原文刊載于《東方法學》，2021年第2期，189-199。引用請使用原刊文本。

論比例原則在公平公正待遇有關投資仲裁案件中的适用

秦曉靜

（北京師範大學法學院講師 法學博士）

摘要：本文通過案例分析的方式，詳細審查了比例原則的四個要素，即合法目标原則，适當性原則，必要性原則以及狹義比例原則在公平公正待遇有關的仲裁實踐中是如何适用的。仲裁庭對合法目标原則和适當性原則的考量通常采取仲裁庭自行決定措施合法性和仲裁庭尊重東道國政策考量兩種模式。對于必要性原則的适用仲裁實踐存在嚴格适用和靈活性适用兩種模式。仲裁庭在審查狹義比例原則時會傾向于采用“明顯過度”的标準，即隻有當争議措施對投資者權利的負面影響明顯超過受保護的公共利益的重要性時才違反該标準，從而在大多數案件中保護了東道國的規制權。

關鍵詞：比例原則；公平公正待遇；投資仲裁

近年來，投資仲裁裁決的不一緻性飽受批評。裁決的案件往往缺乏連貫性，一些案件并沒有考慮政府決策的系統性考量和締約方的意圖。裁決的不一緻性導緻國家很難預知國内措施的合法性，也導緻投資者對于尋求投資仲裁存在諸多擔憂。另一方面，東道國的規制權問題越來越引起國際社會的重視，從而需要仲裁庭尋求投資者和國家利益的有機平衡。仲裁庭對這些問題采取了較溫和的态度，例如仲裁庭裁決投資者隻有在有限情形下才可以建立合理期待，或者确立東道國有權對影響投資者的規制環境做合理的改變和調整。但是這些案例也引發了一些關于國際投資法和東道國規制權的尖銳矛盾。為解決現有投資仲裁裁決不一緻的問題以及推動建立投資者與國家間權利的協調，許多仲裁庭開始引入一些審查标準，比如合理性标準、專斷性标準或比例原則，作為适用和解釋投資條約的指導性框架。但是合理性标準和專斷性标準均存在一定的局限性，無法有效解決仲裁裁決的不一緻性，并平衡投資者和東道國之間的利益。合理性标準在審查時并不使用特定的分析結構，對問題的裁決很大程度上取決于仲裁員的主觀喜好，裁決缺乏透明度和确定性。專斷性标準雖然要求東道國措施的專斷性的程度非常嚴重才構成違反條約，但是它同樣缺乏分析的框架結構，也無法确保分析論證的透明客觀，因此并不能解決實質性解決仲裁的不一緻性問題。而比例原則建立了系統性的審查框架，可以确保仲裁庭考慮并平衡相互沖突的利益，從而産生更有說服力的推理，增強仲裁裁決的清晰度、可信度、嚴謹性和一緻性。因此有學者建立将比例原則作為仲裁實踐中的統一原則，通過該程序确保投資者與國家間權利和義務的有效平衡，并确保裁決的一緻性。投資仲裁庭也開始适用比例分析原則或者适用比例原則中的某些因素來裁決國家措施與條約的一緻性。

目前投資仲裁庭多将比例原則适用于與征收有關的裁決中。在公平公正待遇的仲裁實踐中如何适用該原則仍缺乏系統全面的分析。同理，目前學者的研究多集中在征收中的比例原則，而對于公平公正待遇有關的仲裁案件應如何适用比例原則的論述并不多見。但是，公平公正待遇标準的内涵缺乏統一的界定，往往依賴于仲裁庭在個案中進行闡釋。仲裁實踐中所發展形成的公平公正待遇标準的具體子因素，例如法律環境的穩定性、可預測性和一緻性以及合理期待标準均缺乏關于投資者期待和公共利益合理平衡的審查機制，導緻這些因素既可以被用來解釋支持投資者的私人利益，也可以用來支持東道國對規制權的保護。這意味着這些因素的實質内涵形同虛設，如何适用取決于仲裁員的主觀判斷。比例原則可以為公平公正待遇提供結構性的審查标準，為仲裁庭平衡東道國利益和投資者利益給予清晰的指引，這在一定程度上有助于明确公平公正待遇因素的具體内容。因此，本文将分析比例原則在有關公平公正待遇投資仲裁中的适用，第一部分讨論比例原則的構成要素；第二部分分析公平公正待遇仲裁實踐存在的相互沖突的裁決及背後原因，闡述适用比例原則解決采取不一緻問題的必要性；第三部分分析比例原則适用于仲裁實踐的法律依據；第四部分讨論比例原則各要素在公平公正待遇标準仲裁實踐中的具體适用，分析仲裁庭如何适用比例原則各要素來進行分析論證；第五部分為結語。

一、比例原則的構成要素

比例原則是目前各國國内法院和國際法院普遍适用的審查國家措施措施合法性的标準。歐盟法院（CJEU）、歐洲人權法院（ECtHR）和世界貿易組織（WTO）在條約沒有明确規定該原則的情況下，均采用比例分析方法。歐盟法院采用比例原則平衡歐共體的四大基本自由，即商品、服務、勞動者和資本的自由流動與成員國合法利益之間的沖突。歐洲人權法院在适用《歐洲人權和基本自由公約》的幾乎所有案件中都采用了比例分析的方法。WTO仲裁庭已經适用比例原則裁決《關稅貿易總協定》（GATT）和《服務貿易總協定》（GATS）例外條款項下的案件。并且在《實施衛生與植物衛生措施協定》（SPS）和《技術性貿易壁壘協定》（TBT）的相關條款中要求成員國采取必要性的措施來實現這些目标。過去幾年間，很多投資條約仲裁庭也開始嘗試在仲裁實踐中适用比例原則分析東道國措施是否違反比例原則，但是其對比例原則的适用尚未發展成為普遍存在的審查标準。本文拟對比例原則在公平公正待遇仲裁實踐中的适用進行考察和分析。

國内法院和國際法院的司法實踐發展形成的比例原則包含以下四方面的要素：1）合法目标；2）适當性原則；3）必要性原則；4）狹義的比例原則。  

首先，比例原則要求所采取的措施是為了合法目标。因此，東道國追求的目标如果是非法的将不符合比例原則。在仲裁實踐中，仲裁庭往往認定政府行為是基于合法目标，僅在少數情形下，才會認定東道國所采取的措施未滿足合法性的标準。其次，在确定所追求目标的合法性之後，仲裁庭将需要審查東道國所采取的措施對于實現該目标是否是适當的。适當性要求建立措施與目标之間的因果關系。再次，在确定措施的适當性之後，仲裁庭接下來将需要審查是否存在同樣可以實現既定目标的損害更小的措施。必要性要求在同樣有效的措施之間選擇限制更小的措施，審查該因素時需要回答兩個問題：第一是否存在限制性更小的替代措施；第二該措施是否同樣有效，如果存在可以實現該目标的其他同等有效的替代措施。同時，該替代措施對投資者的不利影響較小，則東道國所采取的現行措施不符合必要性原則。最後，比例原則的最後一步要求在政府措施對投資者所造成的不利影響和政府拟實現的目标的重要性之間進行平衡。如果措施的不利影響超過了既定目标的重要性，則該措施不符合狹義比例原則。

二、公平公正待遇标準仲裁實踐适用比例原則的必要性

仲裁庭在仲裁實踐中逐步明确了公平公正待遇的組成因素，這些因素包括東道國法環境的穩定性、可預測性和一緻性，對投資者合理期待的保護，正當程序，非歧視等。本文将以東道國法環境的穩定性、可預測性和一緻性以及對投資者合理期待的保護兩個因素為例，闡述仲裁庭對于這兩個要素的不同解釋導緻仲裁庭作出不一緻，甚至相互沖突的裁決現狀及背後原因。仲裁庭在仲裁實踐中中作出相沖突的裁決是由于有些仲裁庭認為應該從保護投資者的角度去解釋這些因素，而有些仲裁庭則認為上訴要素應包含東道國保護其公共利益的合法權利，因此，裁決應尋求投資者和國家利益的平衡。本文通過對上述各要素适用過程中的裁決不一緻情況的分析，探讨在有關公平公正待遇标準的仲裁實踐中适用比例原則的必要性。

（一）适用比例原則審查法律環境的穩定性、可預測性和一緻性的必要性

東道國法律環境的穩定性、可預測性和一緻性被視為公平公正待遇的基本要素。比如，仲裁庭在CMS v. Argentina案中裁決，一個穩定的法律和商業環境是公平公正待遇的基本要素.在此基礎上，仲裁庭裁決阿根廷在2001和2002年的緊急立法徹底永久地改變了私有天然氣領域的法律環境，因此違法了公平公正待遇條款。在Tecmed v. Mexico 案件中，仲裁庭提及法律體制的可預測性，強調外國投資者需要提前知道所有與投資有關的法律和法規，以及相關的政策行政實踐和官方指示，從而合理規劃投資，并遵守其規定。相應地，如果法律制度缺乏明确性或者過于模糊，将違法公平公正待遇。在MTD v. Chile 案件中，仲裁庭裁決法律規定的一緻性是公平公正待遇标準的重要内容。東道國的兩個部門對同一投資者實施的行為的不一緻違反了公平公正待遇條款。

但也有一些仲裁庭認為國内法的穩定性不應被理解為法律體制永恒不變的保證，更不是對投資項目的商業擔保。在Maffezini v. Spain案件中, 仲裁庭認為雙邊投資協定并不是為錯誤商業判斷所提供的保險。商業判斷失誤導緻的風險應由投資者自行承擔。在 Marvin Roy Feldman Karpa v. Mexico一案,仲裁庭認為并不是投資者所遇到的所有商業問題都構成了NAFTA1110條規定的間接征收或者違反了第1110（1）（c）條公平公正待遇條款中的正當程序。 同理，當東道國面臨嚴重危機或緊急情形時，法律秩序的穩定性也會随之發生變化，與正常情況下的行使規制權不同，在嚴重的危機或緊急情況政府可能需要采取不同的應對措施。 ELSI 仲裁庭認為管理和控制公司的權利不應被解釋為正常控制和管理活動永不受幹擾的保證。 因此，應以謹慎和平衡的方式來認定國家政策的穩定性和一緻性。它要求仲裁庭在保護法律的穩定性、可預測性、一緻性與确保東道國規制權之間進行平衡，确保裁決的公正性和可信度。

綜上，有些仲裁庭認為東道國法律環境的穩定性、可預測性和一緻性是确保投資者獲得公平公正待遇标準的重要因素。但有些仲裁庭為了公共利益或國家安全則認為投資環境的穩定性、可預測性和一緻性并不意味着東道國法律永恒不變。東道國為了公共利益或緊急情況修改實施國内立法并不違反公平公正待遇标準。 對于法律環境穩定性的不同解釋導緻該因素既可以用來作出對投資者有利的裁決，也可以用來支持東道國享有的規制權。裁決的結果很大程度上取決于仲裁員的主觀判斷，導緻法律環境的穩定性、可預測性和一緻性這一因素的解釋失去客觀性和确定性。因此仲裁庭需要采用客觀和嚴謹的比例原則評估東道國所采取的措施在投資條約中的合法性。

（二）适用比例原則審查投資者合理期待因素的必要性

合理期待概念目前已成為公平公正待遇條款的主導性因素，越來越多的仲裁庭将合理期待作為實質審查的标準。幾乎在每個仲裁庭的裁決中，申請人都會援引合理期待的概念，仲裁庭也會對這一問題進行裁決。 在Thunderbird v. Mexico一案中，仲裁庭将合理期待解釋為在以下情形中限制政府行為：“締約國一方的行為使投資者産生了合理期待，投資者基于對該行為的信賴而行事，NAFTA締約方未能遵守該期待将會導緻投資者遭受損失”。 早期的法庭認為合理期待的範疇非常廣泛，即使東道國并沒有對申請人作出具體承諾，申請人也可能基于一般性的立法産生合理期待。 然而最近幾年仲裁庭縮小了存在合理期待的情形範圍，認為隻有在申請人擁有一項特定和可執行的法律權利， 或者政府已向申請人作出具體陳述或保證時，才會産生合理期待。

此前能源行業的外國投資者針對阿根廷政府提起的、與該國政府采取的緊急措施有關的仲裁案就支持投資者的合理期待要求。 在CMS案中，投資者主張阿根廷政府頒布的緊急法案違背其此前作出的、有關保持适用于公用事業部門的監管框架穩定性的承諾。仲裁庭認定，阿根廷政府為吸引投資者進入公用事業部門，就其實施的監管框架向投資者作出具體承諾，使投資者對适用于其投資的法律框架的穩定性抱有合法期待，因此阿根廷政府撤銷該承諾是不合法的。

但是，近年來，東道國的規制權逐步引起仲裁庭的重視，認為對于合理期待的寬泛解釋損害了東道國為公共利益修改其法律或采取行政行為的正當權力。因此仲裁庭在仲裁實踐中開始考慮東道國追求公共利益的訴求，并傾向于尋求投資者利益和東道國權力的平衡。仲裁庭認為，投資者的合理期待不應成為東道國措施違反公平公正待遇條款的絕對性的标準，相反，仲裁庭應賦予東道國規制其國内事務的一定程度的靈活性。在Total一案中仲裁庭得出這樣的結論。 仲裁庭裁決阿根廷為應對經濟危機采取的經濟比索化，國内稅費去美元化等機制不應被視為違反公平公正待遇。 仲裁庭指出如果東道國通過合同、特許權或者穩定條款承諾未來對投資者承擔特定的法律義務，投資者可以合法期待這些規定将不會發生變化。 但是該原則并不是絕對的，并不意味着東道國需要為投資者的利益而凍結其法律體系。 同理在Saluka v. Czech 案件中，仲裁庭特别強調不應對投資者的合理期待做字面化理解，因為這樣會對東道國施加不恰當和不現實的義務。 相反，仲裁庭試圖通過比例标準，平衡投資者的合理期待和東道國的利益。仲裁庭認為：

“沒有投資者可以合理地期望其進行投資時的環境将完全保持不變，為了裁決外國投資者期待受挫是否正當合理，也必須考慮東道國在公共利益方面規制國内事務的正當權力。[…]因此，捷克是否違反投資條約第3.1條需要在申請人的合法和合理期待以及被申請人的合法規制利益二者之間進行權衡。”

在Parkerings v. Lithuania 案件中仲裁庭也認為投資者所依賴的合理期待不應妨礙國家行使的規制權。在此案中，申請人Parkerings是一家挪威公司，該公司通過立陶宛的子公司在Vilnius市從事停車場建設和運營。雙方合同包括實施城市停車法，并賦予投資者收取停車費和鎖車費的權利。合同簽訂後，政府修改了當地有關停車費和鎖車費的法律，導緻申請人失去多項收入。申請人主張這些措施挫傷了投資者投資時所依賴的合理期待。但是仲裁庭認為國家有權自行決定頒布修改或撤銷法律。除非存在穩定條款或類似性質的協議，否則投資者無權對東道國法律框架的修改提出反對。

總之，雖然合理期待的概念作為公平公正待遇條款的重要内容已經得到仲裁實踐的認可，但是有些仲裁庭會對這一概念做限制性解釋，認為合理期待意味着政府必須遵守其之前對投資者作出的承諾，如果東道國修改法律，挫傷投資者的合理期待，将違反公平公正待遇；另一些仲裁庭會對這一概念做寬泛解釋，認為合理期待的概念并不影響東道國為規制國内事務而修改其立法，從而認為東道國修改法律的行為并沒有違反公平公正待遇。這導緻争議措施是否損害投資者的合理期待在很大程度上取決于仲裁庭對于這一概念的主觀判斷。仲裁庭需要采用更為客觀的比例原則來審查合理期待原則。

綜上，仲裁庭在對公平公正待遇标準的因素進行分析時，缺乏系統規範的結構性分析，對同一因素的解釋和适用取決于仲裁庭的主觀評估，裁決不一緻問題十分嚴重，并且無法有效平衡投資者保護和國家公共利益。而比例原則提供了規範性和科學性的審查方法，可以提高仲裁裁決的一緻性和可預測性，實現多重利益的有效平衡。

三、比例原則适用于仲裁實踐的法律依據

鑒于大多數國際投資協定中并未規定比例原則這一概念，在仲裁實踐中适用比例原則似乎缺乏法理依據。如果比例原則屬于一般性法律原則或習慣國際法的要素，則仲裁庭可以作為适用法或通過條約解釋的方式，将其适用于投資仲裁。但是，比例原則是否構成一般法律原則仍存在很大的争議。在歐洲和北美之外的國内法律秩序中缺乏對于比例原則的認可。因此對于比例原則是否可以被視為國際法一般性法律原則，各國仍有疑慮。 同樣将比例原則視為習慣國際法規則也缺乏證據。 鑒于比例原則在國際法中法律地位的不确定性，大多數仲裁庭并未說明其在采用比例分析時的法律依據。而是将其作為條約解釋的輔助手段，在條約規定未明确哪種權利或權益優先予以保護時，适用比例原則以解決不同權利和利益的沖突問題。這表明實際上仲裁庭實際上借鑒了國内法院和其他國際法院的做法，當面臨重要利益的沖突時，選擇采用比例原則解決這些沖突。盡管比例原則在仲裁實踐的可适用性仍然存在不确定性，但是它在國内國際法院和其他國際仲裁庭的廣泛适用說明該原則已經被司法和仲裁實踐廣泛接受。同時在投資仲裁實踐中仲裁庭也已經開始适用該原則解決投資争議。下文将分析仲裁庭是如何對适用比例原則各構成要素從而裁決東道國政府行為在條約項下的合法性。

四、比例原則各要素在公平公正待遇标準仲裁實踐中的适用

這一部分将分别讨論比例原則的各要素，即合法目标原則、适當性原則、必要性原則以及狹義的比例原則在公平公正待遇仲裁實踐中是如何予以适用，從而平衡投資者私人利益和國家公共利益，并促進仲裁裁決的一緻性。

（一）合法目标要素的适用

對合法性目标的審查包括兩種模式，即仲裁庭獨立審查目标的合法性以及尊重東道國關于目标的判斷兩種模式。在第一種模式下仲裁庭需要自行審查東道國公共目标的合法性和正當性，但是，該模式将會損害東道國對要實現公共目标的判斷。 因此，有些仲裁庭并不願意對東道國的目标價值進行再次判斷。他們傾向于采取第二種模式，尊重東道國關于目标合法性的認定，并認為一項目标是否足夠重要從而需要對投資者的權利和利益進行限制是一項政治決策，應交由東道國政府。

1.仲裁庭獨立審查目标的合法性

在某些情況下，仲裁庭會自行審查公共目标的合法性。 在Vivendi案件中，仲裁庭認為政府當局對申請人提供的飲用水的渾濁度發布公開警告，構成不當行為。水的渾濁度是否對人體有害，專家意見仍存在分歧。對此問題，政府應采取審慎态度。 仲裁庭認為阿根廷的行為是惡意的，是由于申請人是外國投資者，阿根廷才會采取這樣的惡意行為。因此，政府當局的行為是不适當的。

2.尊重東道國關于目标的判斷

 在另外一些案件中，仲裁庭選擇尊重東道國的規制權，對國家政策予以明确尊重和認可。其認為，隻有在措施缺乏合理事由或者有明顯證據表明當局不當行事的情況下，才應當認定政府目标的非法性。 在SD Myers一案中，仲裁庭認為在确定一國是否違反公平公正待遇時，即使政府是基于錯誤的經濟學或社會學理論或者對一些社會價值的重視程度超過其他另一些社會價值，仲裁庭也沒有權限對政府的決策進行二次評估。 在Thunderbird案件中，仲裁庭認為應尊重國家對其認為非法的行為（例如賭博）的規制權，因為這樣的規定體現了公共道德領域的國家意志。

特别是如果政府采取的措施目的在于保護東道國公共健康或環境等重要公共利益時，仲裁庭傾向于尊重東道國對公共利益的考量和選擇。在Philip Morris一案中，仲裁庭在審查80%的要求措施時認為烏拉圭所采取的立法政策是基于煙草對人體有害的科學共識。 對于國家當局應采取哪些立法政策來解決公認的重大公衆健康問題，仲裁庭應給予充分的尊重。 仲裁庭指出公平和公正待遇标準并不是良好政府治理的衡量标準，仲裁庭也不是上訴法院。 如何在相互沖突的利益之間和尋求平衡屬于政府的權限範圍。 仲裁庭最終裁決烏拉圭的行為沒有違反公平公正待遇。在Apotex案件中，加拿大制藥商Apotex認為美國對其制造并出口到美國的藥品實施了出口警報制裁，不符合正當程序要求，違法了習慣國際法上的最低待遇标準。仲裁庭認為國際仲裁庭在涉及政府自由裁量權案件中應謹慎行事，特别是涉及公共健康和患者福祉的敏感領域更是如此。 他認為仲裁庭不可能充當藥品監管機構，對于這一點申請人也表示認同。本案中仲裁庭支持了美國的主張，認為美國沒有違反公平公正待遇。

（二）适當性原則的适用

對于适當性原則仲裁實踐也存在兩種認定模式，即仲裁庭獨立審查措施适當性模式和尊重東道國關于适當性認定的模式。

1.仲裁庭獨立審查措施适當性

一些仲裁庭在進行适用适當性分析時，會自行審查措施與目标之間的聯系或者對措施的有效性進行事後評價。 在Saluka一案中，仲裁庭認為向國家持股的三家銀行提供政府補助，而沒有向申請人提供補貼，似乎是為了實現合理目标及減輕這些銀行的壞賬問題，使他們做好私有化的準備。 但是，政府當局在補貼資格方面區分申請人和國内銀行所依據的标準并不構成對二者實行差别待遇的正當理由。 仲裁庭通過對适當性問題進行審查認為捷克政府所采取的歧視性待遇違反公平公正待遇。

2.尊重東道國關于适當性的認定

仲裁實踐中，有些仲裁庭會尊重東道國關于争議措施和公共目标适當性的認定。其做法包括允許東道國在制定國内政策時有一定的犯錯餘地或認為隻要措施可以部分實現公共政策既滿足适當性原則。另外，當國家采取的措施适基于專家專業知識和存在科學依據時，仲裁庭往往傾向于尊重東道國關于适當性的認定。

在一些案件中，仲裁庭認為即使政府的決策存在瑕疵，并不當然的違反公平公正待遇。在SD Myers一案中，仲裁庭認為即使政府錯誤地判斷了事實，采取了最終沒有效果或者适得其反的解決辦法，這也不應成為其違反公平共正待遇的依據。在Paushok一案中，仲裁庭認為通過民主程序所制定的法律即使被認定為考慮不周，效果不佳或對投資者施加過重的負擔也并不當然地違反投資條約。

在另外一些案件中，仲裁庭認為隻要政府措施可以部分的實現既定目标，該措施就是正當的。在Glamis案件中，為應對煤礦開采項目所引發的文化和環境問題，美國聯邦和加利福尼亞州政府采取了相應的立法和行政措施，拒絕申請人的采礦申請，推遲批準相關開采項目，并規定對采礦場地将進行文化審查。Glaims仲裁庭裁決即使這些措施僅在一定程度上解決了文化和環境問題，也可以認定這些措施對于實現既定目标是正當的。

此外，如果東道國所采取的措施是根據專家的專業知識作出的，仲裁庭會傾向于尊重東道國對此作出的決策，并從而認定措施的适當性。 在Chemtura一案中，仲裁庭認為判斷科學結果的正确性或充分性，或對高度專業化的國家監管機構基于科學依據所做出裁決的正确性進行二次評估是不恰當的。 仲裁庭并沒有就這些措施與保護健康和環境的目标之間聯系的合理性作出明确裁決，而是通過分析主管政府部門的專業性，相關現有法律工具和其他國家的實踐，認可了這些措施的适當性。

（三）必要性原則的适用

關于必要性的審查也存在兩種方法，即嚴格方法和靈活性方法。根據嚴格方法，隻要仲裁庭認為在東道國采取的措施之外存在替代措施，無論該替代措施是否可行，東道國的現有措施均不符合必要性原則。靈活性方法承認政府決策過程中存在的各種不确定因素，認為政府是其國内政策的最佳決定者，其所采取的措施是否存在同等有效的替代措施，取決于政府的判斷。即使存在替代措施也應該确保該替代措施可以同等的實現政府目标，否則，該替代措施并非有效的替代措施。這樣的做法擡高了必要性原則的适用門檻，有利于保護東道國的規制權。

1．嚴格方法

在InterAgua一案中，仲裁庭采用了嚴格的審查方法。 InterAgua的索賠涉及經濟危機期間阿根廷省政府當局為了确保人民獲得供水而采取的一系列措施。經濟危機爆發後，阿根廷飲用水和污水處理服務的價格上升到多數民衆中無法承受的地步。省政府當局凍結了這些服務的收費标準，目的在于确保人民持續獲得水資源，但是，該做法與法律規定和投資者的特許權條款不符，損害了投資者的利益。 雖然仲裁庭提及需要在申請人的利益和阿根廷對重要公共服務部門的規制之間進行平衡，但是阿根廷可以通過對其他商品加稅，同時對低收入人群實施補貼的替代性做法實現這一目标。後者對申請人利益的侵害程度較小，而且是阿根廷規制框架所允許的.仲裁庭的這一裁決一直飽受争議，因為該裁決并沒有考慮在經濟危機的背景下，該替代措施是否對國家切實可行，即國家是否有能力制定實施這一計劃，并且是否有經濟能力賠償申請人。 嚴格标準的必要性審差雖然考慮了替代措施是否存在，但是缺乏對替代措施有效性的審查，并不符合真正必要性原則，即與争議措施相比，替代措施是否限制性更小，并且同樣有效。

2.靈活性方法

關于靈活性方法仲裁庭認為以下兩種情形下均可滿足必要性原則。第一種情形要求與争議措施相比，替代措施需要在實現既定目标時同樣有效，方可滿足必要性原則。從而在很大程度上尊重東道國關于必要性的認定。第二種情形認為東道國隻要對替代措施進行了程序性審查即滿足必要性原則。

在Pope and Talbot一案中，仲裁庭首次采用替代措施需同等有效的必要性審查方法。 該案涉及加拿大為執行《加拿大美國軟木木材協定》而實施的一系列措施，其中包括征收木材的出口費，對木材生産商和加工商以及新進入該産業的經營者等實施出口配額限制。這些措施對申請人産生了不利影響。 仲裁庭認為除非一項措施的影響特别嚴重或鑒于可能的替代方案顯得不合理，否則仲裁庭将不會代替國家對于争議措施是否符合必要性原則進行判斷。在分析對于超過出口配額的木材征收出口稅的做法是否符合公平公正待遇時，仲裁庭采用了必要性審查标準，它認為政府可能選擇了替代措施，但仲裁庭不會用它的判斷取代政府當局的判斷。 仲裁庭同時認為，與進入該産業的新經營者分配配額相比，确實存在替代措施可以實現政府目标，但是仲裁庭最終裁決該替代措施并不能有效實現既定目标，因此，不構成真正的替代措施。 這一方法表明仲裁庭的立場，即在複雜的公共政策領域，政府而不是裁決者更适合對國内事務進行政策上的籌劃規制。

在另外一些案例中，仲裁庭采用程序性審查的方法，認為隻要政府考慮了合理的替代措施，即滿足必要性的标準。根據這樣一種方法，除非缺乏證據表明東道國考慮了替代措施，或者可供選擇的替代措施武斷不合理，否則，仲裁庭将不會進行實質性審查。在Glamis 一案中，仲裁庭認為根據國内法，主管當局在進行行政決策時，已經考慮了與争議措施有關的合理替代措施，符合程序性審查标準最終認定政府措施沒有違反公平公正待遇。

（四）狹義的比例原則

狹義的比例原則要求仲裁庭在國家措施對投資者權利和利益造成的不利影響後果和政府目标的重要性之間進行平衡，仲裁庭在審查東道國行為是否違反這一标準時傾向于認為損害結果與公共利益不成比例需要達到較高的程度才違反狹義比例原則。

在EDF一案中，仲裁庭提到僅在申請人承擔了針對其個人的“過度負擔”的情況下，東道國的行為才違反狹義比例原則。 在Saluka一案中，仲裁庭認為狹義的比例原則要求國家措施必須要“明顯”違反穩定性原則，或者“明顯”不合理才會違反公平公正待遇。 通過使用“顯然的”、“明顯的”這樣的表述，仲裁庭認為政府在進行狹義比例原則審查時享有裁量餘地。除非争議措施對投資者的影響特别嚴重，仲裁庭将不會取代國家對該事項的規制。這一做法反映了歐洲人權法院（ECtHR）在涉及财産權的案件中所使用的方法，即除非實施平衡的後果“明顯”不成比例，否則國家的措施被視為符合狹義比例原則。

比例原則提高了仲裁庭在審查公平公正待遇标準過程中法律推理的質量和裁決的一緻性，有助于仲裁裁決的确定性，并實現投資者與東道國利益的合理平衡。本部分詳細分析了比例原則各要素在公平公正待遇标準仲裁實踐中的适用，并得出以下結論：仲裁庭對合法目标原則和适當性原則的考量通常采取仲裁庭自行決定措施合法性和仲裁庭尊重東道國的政策考量兩種模式。對于必要性原則的适用，仲裁庭采用嚴格适用和靈活性适用兩種方法。在審查狹義比例原則時仲裁庭會傾向于采用“明顯過度”的标準，即隻有當争議措施對投資者權利的負面影響明顯超過受保護的公共利益的重要性時才違反該标準，從而在大多數案件中保護了東道國的規制權。

五、結語

單純依靠比例原則并不能解決裁決不一緻的問題。但是比例原則為仲裁庭提供了平衡投資者利益和東道國管理權的審查标準，由于公平公正待遇的内涵并不明确，仲裁庭往往憑借主觀判斷對公平公正待遇進行解釋導緻裁決的相互沖突與矛盾。因此，投資仲裁庭應借鑒歐盟法院、歐洲人權法院、WTO等機構的做法在公平公正待遇仲裁實踐中适用這一審查标準确保公平公正條款的正确适用。比例原則的初衷在于約束國家行為，對抗東道國追求公共利益的管理權行為。因此，對國家而言，如果希望仲裁庭在平衡規制權和投資者利益時不對公平公正待遇條款做嚴格解釋，可以在其投資條約中借鑒CETA的做法，在公平公正待遇條款中納入“根本性違反”，“明顯專斷” ，“顯然荒謬的理由” 等表述，提高違反公平公正待遇條款的門檻，保護東道國的規制權。其次，關于比例原則的适用，仲裁庭往往允許東道國通過援引專家的專業意見或國際條約等證據證明其為實現預期目标所采取的措施的正當性，這些措施将會在很大程度上增強仲裁庭支持東道國抗辯的可能性。因此東道國應注意援引國際條約，以及科學證據來證明其所采取的措施的适當性與必要性。