【論 文】
特别刑事沒收證明規則比較研究……………………………………………黃 風（1）
美國科學證據采信規則的嬗變及啟示………………………………………陳邦達（14）
兩岸刑事案件調查取證協助中的沖突及解決
——以兩岸證據制度的比較為視角…………………………………………姚 莉（29）
司法調解的法社會學分析
——以實證研究為視角………………………………………………………宋明（37）
市場失靈與《行政許可法》
——《行政許可法》的法律經濟學分析……………………………………席濤（50）
實用藝術作品可版權性的理論邏輯…………………………………………呂炳斌（68）
委托交付制度的曆史與現實
——兼論我國《合同法》第64條的定性……………………………………李 飛（81）
也論中國物權法上的登記對抗主義…………………………………………郭志京（95）
中國強制規範在美國适用的方法探析
——以紐約南部地區法院審理的“雷曼兄弟”案為中心
…………………………………………………………………………肖永平董金鑫（114）
【法政時評】
美國“強奸盾牌條款”評析…………………………………………………王祿生（126）
【人文對話】
世界上第一個憲法法院之争…………………………………………………王銀宏（142）
美國聯邦最高法院的能動司法
——關于禁酒執法的兩個著名判決…………………………………………王茂生（156）
【法學譯介】
經年之後，平等仍未實現
——公民權、自主權與性别權利之辯
…………[美]瑪薩·艾伯森·法曼（Martha Albertson Fineman）/王新宇 譯（165）
【法學信息】
法國《合同法改革草案》解析………………………………………………李世剛（175）
特别刑事沒收證明規則比較研究
黃風 北京師範大學刑事法律科學研究院教授
摘要：在特别刑事沒收程序中，被指控的犯罪事實以及沒收程序所針對的财産是兩個客觀存在，檢控機關的責任在于證明這兩個客觀存在之間有着因果關系，或者證明有關财産屬于應予追繳的犯罪所得或犯罪工具。特别刑事沒收程序不應當以調查被告人是否有罪或者是否應當承擔刑事責任為中心。針對有關财産提出權利主張的第三人應當重點證明自己不知曉或者根據具體情形不可能認為其知曉有關财産來源于違法犯罪活動，并且在接受有關财産的轉讓時支付了合理對價。法官在審理沒收申請時應當像在民事審判中一樣享有較寬的裁量權，有權根據“或然性權衡”證據标準，僅僅為了資産追繳的目的，就犯罪事實是否成立、被告人是否從犯罪中獲利等實體問題作出裁斷。
關鍵詞：特别刑事沒收刑事追繳犯罪所得證據标準或然性權衡
美國科學證據采信規則的嬗變及啟示
陳邦達 華東政法大學刑事訴訟法學科師資博士後研究人員，華東政法大學科學研究院研究人員，法學博士
摘要：科學技術的發展促進了法庭科學的勃興，也推動了科學證據采信制度的研究。科學證據采信的難題長期挑戰着傳統的證明方式。考察美國科學證據采信制度發現：諸如弗賴伊案、多伯特案等判例展現了美國聯邦法院對科學證據采信的認識轉變。其制度嬗變背後啟示人們：重視對科學證據“科學”的實質性把關、通過判例不斷調整可采性标準、以證據規則彌合法官采信科學證據的知識鴻溝、強化對抗為法官采信科學證據提供依據。考察我國科學證據采信的現狀發現，可采性标準尚不完備，法官對科學證據的采信存有難點而說理少，忽視“科學”的實質性審查，科學證據審查對抗性不足等問題。科學證據采信的完善必須從強化審查鑒定主體、檢樣提取程序、鑒定原理等環節多管齊下。
關鍵詞：科學證據采信規則美國科學證據司法鑒定啟示
兩岸刑事案件調查取證協助中的沖突及解決
——以兩岸證據制度的比較為視角
姚莉 中南财經政法大學教授，法學博士
摘要：《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》開啟了兩岸司法互助的新篇章，其中刑事調查取證的合作是推動兩岸刑事司法互助取得實質性進展的關鍵點。2012年修改的刑事訴訟法對大陸證據制度的完善使得兩岸證據制度表現出更多的共通性，為兩岸調查取證司法互助創造了有利的條件，但兩岸證據制度在某些方面仍存在着較大的差異，這些差異帶來了調查取證協助中的諸多沖突。為保障兩岸調查取證司法互助的順利進行，除通過借鑒縮小制度差異之外，還應合理選擇協助調查取證的準據法并探索協助調查取證類型的多元化。
關鍵詞：協助調查取證拒證權沉默權準據法
司法調解的法社會學分析
——以實證研究為視角
宋明 深圳大學副教授，法學博士
摘要：司法調解作為一種常規的糾紛解決機制，影響其解決糾紛的因素是多元的。本文以實證研究為視角，對當事人的關系距離、司法環境以及法官的偏好與特質、案件的類型等社會變量進行法社會學研究。司法調解的選擇與适用是有客觀規律可循的，盲目地适用司法調解進行糾紛解決并不見得比适用判決方式更為有效和合理。在司法政策上，目前各地法院調解結案率的要求缺乏科學性基礎。在法律技術上，我國應确立司法調解民事糾紛解決适用的法定範圍并建立轉介調解制度。司法理論研究和制度建設應客觀評估司法調解的真實價值，科學定位其在多元化糾紛解決機制中的角色。
關鍵詞：司法調解司法環境法官職業關系距離案件類型
市場失靈與《行政許可法》
——《行政許可法》的法律經濟學分析
席濤 bevictor伟德官网法和經濟學研究中心教授，經濟學博士
摘要：市場失靈是劃分政府與市場關系的邊界，也是政府行政許可的理論基礎。《行政許可法》設計和安排的特許、普通許可、核準、認可和登記制度，應緻力于解決和應對市場失靈産生的壟斷與市場勢力、信息不對稱、負外部性和公共産品問題。《行政許可法》立法體現出框架性、原則性和模糊性的特點而缺乏操作性，故必須結合實體法律法規中的具體許可，解決市場失靈問題。随着政府與市場的互動，市場機制與行政許可的範圍、内容與措施也在調整變化。
關鍵詞：市場失靈行政許可法成本與收益
實用藝術作品可版權性的理論邏輯
呂炳斌 南京大學法學院副教授，法學博士
摘要：實用藝術作品的可版權性是版權法中的難題之一。實用藝術作品兼具藝術性和實用性，具有與普通美術作品不同的特性。實用藝術作品的藝術性成分和實用性、功能性成分應當是可分離的，而且隻有當這種藝術成分能夠獨立分離出來時，才能獲得版權保護。紮根于思想表達二分法的可分離性成為實用藝術作品版權保護的一個基本原則。我國的可分離标準應當是：物理上不可分離、觀念上可分離。對于觀念上的可分離性判斷，應當站在一般觀察者或産品消費者的立場，對作品本身進行觀察，判斷其是否具有較為顯著的藝術性；并且，這種藝術性具有獨立存在的價值；即使沒有這種藝術性，作品仍然是一件實用作品。在分離出實用藝術作品的藝術成分之後，應适用與其他藝術作品一樣的獨創性判斷标準。
關鍵詞：實用藝術作品版權實用性藝術性可分離性
委托交付制度的曆史與現實
——兼論我國《合同法》第64條的定性
李飛 廈門大學法學院博士研究生，意大利羅馬第二大學法學院博士研究生
摘要：委托交付是介于現代合同法理論中利他合同與本質上為債的特别履行方式的“不真正利他合同”之間的一項羅馬法制度。作為委托交付内核的交付，是一種原因性行為，但非要因行為，交付的（正當）原因指向的是當事人移轉所有權的意願。羅馬法中的委托交付在現代法中褪去了交付的内核，保留了債的特别履行方式的外殼，隸屬于“向第三人的履行”。羅馬法中的向第三人履行的契約與委托交付共同構成現代“向第三人的履行”制度的曆史淵源。我國《合同法》第64條規範的是向第三人履行的合同，屬于債的履行方式的特别規定。
關鍵詞：委托交付交付利他合同不真正利他合同向第三人履行
也論中國物權法上的登記對抗主義
郭志京 中國人民大學法學院博士後研究人員，法學博士
摘要：登記對抗的本質是僅賦予第三人以否定（他人）物權變動的權利，而非（自己）取得物權的權利，“不登記不得對抗”規則是交易便捷與保護第三人利益相平衡的結果，對當事人具有風險提示作用，對第三人來說則是調查義務的減輕。對于其理論構造，日本的“權利外觀說”有其特定的背景，與我國的立法僅在第三人主觀範圍上具有相同性，并不具有相同的作用機制。我國登記對抗的理論構造應當堅持第三人主張說；對于第三人的範圍，日本經過否定之否定後确立的“背信惡意者排除說”有較大借鑒價值，我國第三人範圍中的善意應作擴大化解釋。
關鍵詞：登記對抗理論構造第三人範圍理性基礎
中國強制規範在美國适用的方法探析
——以紐約南部地區法院審理的“雷曼兄弟”案為中心
肖永平，武漢大學法學院教授，法學博士
董金鑫，武漢大學國際法研究所博士研究生
摘要：我國《法律适用法》規定了中國強制規範的直接适用。此類規範是否能被域外法院承認成為亟待解決的問題，特别是在美國等沒有第三國強制規範适用制度的國家。在實踐中，紐約法院會采用沖突法、實體法和國際法三種方法分析中國強制規範的适用。根據《第二次沖突法重述》第187條第2款，沖突法方法的解決規則是，如果當事人另行選擇的法律沒有合理的基礎，或所選法律的适用将違反為強制規範所反映的擁有更大利益法域的中國的基本政策，則具有客觀準據法地位的中國強制規範能夠否定選法條款的效力；實體法方法是，在紐約法滿足《紐約債法》第5-1401條的要求得以适用的情況下，如果當事人締約時有意違反中國強制規範，紐約法院将不會強制執行該構成履行地國法下非法的合同；國際法方法則是基于中美同為其締約國的《國際貨币基金協定》第8條第2款b項的規定。
關鍵詞：中國強制規範外彙管制法沖突法方法實體法方法國際法方法
美國“強奸盾牌條款”評析
王祿生 東南大學法學院講師，法學博士
摘要：從20世紀70年代起，“強奸盾牌條款”的立法運動開始席卷全美。該運動宣告了美國司法傳統中對于強奸案被害人過往性品行證據推定适用的終結。它有效地保障了被害人的性隐私。然而，立法上近似于“一刀切”的排除适用卻在不同程度上侵犯了被告人基于憲法所享有的辯護權利。因此，美國各州司法機關通過對“強奸盾牌條款”的遵守、變通甚至抵制，在司法實踐中逐步形成了新的有關被害人過往性品行證據的适用規則。這一過程中，司法機關通過判例法實現了對被害人性隐私和被告人辯護權利的平衡保障。從法律文化視角來看，傳統的被害人性品行證據規則的形成與美國文化中的基督教情節和性别歧視密切相關，而新的證據規則的确立則與女權主義興起的文化背景和其特殊的判例法傳統不可分割。
關鍵詞：強奸盾牌條款過往性品行法律文化
世界上第一個憲法法院之争
王銀宏 維也納大學法學院博士研究生
摘要：作為奧匈帝國（奧地利帝國）分裂後成立的國家，奧地利共和國和捷克斯洛伐克共和國在憲法審查方面很大程度上有着相同的曆史淵源，并且較早設立了憲法法院。兩國憲法法院的設立都是以凱爾森的純粹法理論作為理論基礎，因而兩國的憲法法院可謂同源同宗，但在組織和職能等方面卻大相徑庭。哪一個憲法法院是世界上第一個憲法法院，是有争議的。根據不同的标準會得出不同的結論。對奧地利憲法法院和捷克斯洛伐克憲法法院進行曆史的、多方面的考察，或許答案會更為明确。
關鍵詞：奧地利憲法法院捷克斯洛伐克憲法法院憲法審查曆史發展
美國聯邦最高法院的能動司法
——關于禁酒執法的兩個著名判決
王茂生 山西财經大學法學院講師，法學博士
摘要：美國憲法禁酒修正案在執行過程中，引發了許多社會争議，其中卡羅爾訴美國案中“無證搜查汽車”和奧姆斯特德訴美國案中“采用‘監聽’手段獲取執法證據”的合憲性争論，最終不得不由聯邦最高法院作出判決。經由聯邦大法官們激烈的辯論後，兩案都以５比４的較大分歧支持了政府執法行為合憲，但少數派所發表的反對意見卻也引人深思。以塔夫脫為代表的多數派法官，通過對美國憲法第四和第五修正案的解釋，維護了公共利益和美國法律的權威性，而以麥克雷諾茲和布蘭代斯為代表的少數派法官，則從立憲精神的高度闡發了保障公民個人權利的重要性和對政府行使權力超越界限的擔心。
關鍵詞：美國憲法禁酒修正案無證搜查汽車“監聽”證據
經年之後，平等仍未實現
——公民權、自主權與性别權利之辯
[美]瑪薩·艾伯森·法曼（Martha Albertson Fineman）/王新宇 譯
摘要：盡管争取性别平等、反對權力分配中的性别歧視已經40多年，但植根于社會、意識形态、制度結構包括法律中的性别依附和男性主宰的政治仍然存在。為什麼這麼多年來，經過平等理論的建構、辯論和行動計劃的實施，實現性别平等仍然是如此的虛幻呢？部分的原因就在于現行的争取性别平等的鬥争受到前人形成和傳承的哲學、法理觀念的束縛。本文提出了一個更實際的實現性别平等的辦法，即跳出性别，在人性普遍的脆弱性上建立一個更廣泛的框架。這種新的理論研究聚焦于特權和歧視，考察社會組織和制度結構在利益分配中的影響。這種方法可促使我們在美國社會中更好地獲得實質的平等權和社會權利。
關鍵詞：平等公民權自治權性别平等
法國《合同法改革草案》解析
李世剛 複旦大學法學院副教授，法學博士
摘要：法國司法部在法國國内其他合同法改革草案的基礎上，結合實務與比較法經驗起草的《合同法改革草案》，是對法國合同法理論與實務經驗的總結，體現了法國法保持傳統風格和輸出本土法律資源的改革路線，具有比較法上的重要意義。其在締約過程中賠償責任的确定、締約告知義務的條件與效力、合同溯及既往消滅後的返還、合同對第三人的效力、合同解除的效力等方面的具體規範，提供了借鑒意義的範本。
關鍵詞：法國合同法法國民法典法國合同法改革
