【論 文】
歐美憲法社會學比較透視………………………………………………喻 中（1）
集體土地所有權的三重功能屬性
——基于羅馬氏族與我國農村集體土地的比較分析…………………汪 洋（12）
财産權準征收的判定基準……………………………………金 儉 張先貴（26）
内幕交易民事責任的價值平衡與規則互補
——以美國為研究範本………………………………………………趙旭東（46）
論美國侵權法限制運動及其發展趨勢………………………………董春華（59）
物之遺失與喪失占有
——兼論具體公共空間内的拾得人判定……………………………曹雅晶（77）
論保險法上的風險分類：合理區分 V. 歧視………………………周學峰（93）
行政執法證據進入刑事訴訟的類型分析
——基于比較法的視角………………………………………………馮俊偉（109）
論外交保護行為的司法審查…………………………………………楊衛東（120）
商标注冊所依賴的商标使用研究
——從TRIPS第15條第3款談起………………………………………趙建蕊（132）
【法政時評】
揭開雇主“替代責任”的面紗
——兼論《侵權責任法》第34條之解釋論基礎……………………鄭曉劍（146）
英美刑法中的近因判斷及其啟示……………………………………沈 琪（160）
基于營救目的實施的逼供行為之法律效果
——以歐洲人權法院Gäfgen v. Germany案判決為例………………艾 明（176）
【人文對話】
法律翻譯在中國近代的第一次完整實踐
——以1864年《萬國公法》的翻譯為中心…………………………何勤華（190）
歐美憲法社會學比較透視
喻 中 首都經濟貿易大學法學院教授，法學博士
摘 要：憲法社會學是關于憲法的社會學研究，是憲法學與社會學交叉融合的産物，旨在發現人類政治生活中的真實規則。在歐洲和北美，憲法社會學已經形成了多元化的學術傳統。其中，德國的憲法社會學側重于從政治與曆史的角度切入，偏好史論結合，思辨色彩濃厚。法國的憲法社會學具有客觀的、旁觀者的叙事風格。英國的憲法社會學打上了判例法或不成文憲法的痕迹，緻力于素描一部活生生的憲法，仿佛人類學家的調查報告。美國雖然承襲了英國的判例法制度，但美國的憲法社會學透出強烈的現實主義意味，憲法背後的經濟關系、利益格局得到了凸顯。梳理歐美憲法社會學的學術傳統，比較歐美各國憲法社會學的不同旨趣，有助于為當代中國憲法社會學的穩步發展提供理論與方法論上的啟示。
關鍵詞：憲法社會學 學術傳統 法社會學 比較研究
集體土地所有權的三重功能屬性
——基于羅馬氏族與我國農村集體土地的比較分析
汪 洋 清華大學法學院博士後研究人員，意大利羅馬第二大學法學博士
摘 要：我國的農村集體土地所有權與羅馬氏族集體土地制度相似，糅合了公法層面的治理功能、生存保障功能以及私法層面的市場化私權功能，對集體土地上承載的這三重功能進行區分，是解決現今農村土地問題的理論前提。集體土地最初作為國家控制農村社會經濟的一種政治性安排的法律治理結構，強化了農民與集體基于土地的身份關系，把保障集體内部成員的生存作為首要價值目标，并強調土地利用的平等性。集體所有模式還導緻了“成員權”與“公民權”這雙重身份的重疊與抵牾，這實質上反映了集體土地上保障功能與市場機能的沖突。随着農村治理結構的轉變，集體土地所有權逐漸轉變為具備實體權利義務關系的私權規範，立法上應對集體土地的“初始分配”與“自由流轉”兩個階段進行适當區分和切割，而非将兩種截然不同的價值理念同時混同在一套農地制度之中。
關鍵詞：集體土地所有權 治理功能 生存保障功能 市場資源配置功能
财産權準征收的判定基準
金 儉 南京大學法學院教授，法學博士
張先貴 南京大學法學院經濟法學專業博士生
摘 要：财産權準征收是指對财産權的形式限制構成對财産權的實質剝奪。其判定基準為财産權的“一般限制”與“特别限制”所劃出的一道清晰界限。基準的建構層面涉及世界觀與方法論兩大體系。世界觀維度是一個多元多維變量所組成的複合系統；方法論維度是在綜合考量各變量功能和性質的基礎上，實施對象基準→結果基準→綜合基準的方法路徑。對象基準是判定的前提和起點，是區别财産權“一般限制”與“特别限制”的形式化識别機制；結果基準是判定的實質内核，是區别财産權“一般限制”與“特别限制”的實質化識别機制；綜合基準是配套性判定，彌補結果基準功能的不足和局限。此外，基準的設定還須考量平等、比例和信賴利益三項原則。現階段，在模糊地帶應堅持“從嚴”認定模式，并以“法益衡量論”作為其兜底性判定方法。
關鍵詞：财産權限制 準征收基準 從嚴
内幕交易民事責任的價值平衡與規則互補
——以美國為研究範本
趙旭東 bevictor伟德官网民商經濟法學院教授，法學博士
摘 要：内幕交易的民事賠償責任不同于普通的侵權責任。如何應對内幕交易的民事訴訟、是否應對該類訴訟進行适當限制是各國制度建構所面對的共同問題，在此方面，美國的經驗具有重要的借鑒意義。在内幕交易民事責任的追究中，存在着遠非單一的多元價值，補償投資者利益隻是要實現的若幹目标之一。制度構建的重要任務是要對相互沖突的價值目标進行恰當的協調和平衡，其中包括：威懾、監控内幕交易行為、保護投資者信心與防止濫訴、保護公司利益之間的平衡；補償投資者損失與防止民事責任成為投資者保險之間的平衡；保護受害者訴訟權利與抑制過度訴訟之間的平衡等。同時，為實現法律的目标，内幕交易民事賠償的各種法律規則之間需要功能的互補和相互的配合，包括刑事、行政、民事責任的互補配合，程序法和實體法的互補配合等。
關鍵詞：内幕交易 民事責任 制度構建 價值平衡 規則互補
論美國侵權法限制運動及其發展趨勢
董春華 華東政法大學科學研究院副研究員，法學博士
摘 要：始于20世紀七八十年代的侵權法限制運動，以責任保險危機、訴訟爆炸、陪審團失控、無聊訴訟、原告律師貪婪為限制侵權責任的理由，但無論哪一理由都無可靠性可言。侵權法限制運動基礎如此薄弱，且以限制原告獲得賠償的可能性和賠償數額為主要目标，卻未遭遇民衆的反感甚至反對，原因在于侵權責任限制的支持者巧妙利用了修辭術、立法機關與司法機關的沖突，巧妙架構内部組織結構以及個人主義仍是美國文化的核心。經過幾十年的改革，侵權法限制運動确實使原告更難獲得賠償、律師行業受到重創，卻并未降低保險費、事故發生率和産品安全。因侵權責任限制支持者的失信和改革伊始蓄意的欺騙，該運動獲得的民衆支持會越來越弱，它給我們的教訓是：法律改革非政治運動，理性當頭。
關鍵詞：美國侵權法 限制運動 發展趨勢
物之遺失與喪失占有
——兼論具體公共空間内的拾得人判定
曹雅晶 bevictor伟德官网博士研究生
摘 要：遺失物須為喪失占有的非無主動産。基于遺失物拾得的立法目的，在遺失物的範疇内排除了無主物，即所有權人主動放棄占有的物。除此之外，遺失物的喪失占有無須考察占有人或者遺失人的主觀意思。遺失之喪失占有的判斷是管領力的事實判斷，不以當事人的主觀認識為準，而強調客觀上控制力是否及于物。此外，拾得人的權利義務産生于對物的占有取得，因此遺失物之喪失占有與其說是原權利人的喪失占有，不如說是物上喪失占有。而物上是否存在第三人的占有是判斷遺失物是否喪失占有的難點。在私宅中私宅主人基于對房屋的控制力而對物有管領力；但是在具體的公共空間内丢失的物，因為人員流動性和不确定性，因此不能基于所有人對空間的管領而認為其對物有實際管領力。換言之，具體公共空間内丢失的物，在被拾得或者被工作人員等取得占有以前亦為遺失物。但是工作人員基于其身份的特殊性而不能取得拾得人的權利。
關鍵詞：遺失物 管領力 具體公共空間 所有人
論保險法上的風險分類：合理區分 V. 歧視
周學峰 北京航空航天大學法學院副教授，法學博士
摘 要：風險分類，是現代商業保險的重要特征之一，具有經濟上的正當性。然而，在現代社會，評價一項風險分類是合理的區分對待還是不公平的歧視，已不能僅僅以統計數據或精算為依據，而應考慮保險的社會功能、盛行的社會倫理觀念等。如何對風險分類進行規制，最終取決于利益權衡和公共選擇。
關鍵詞：保險 風險分類 區分對待 歧視
行政執法證據進入刑事訴訟的類型分析
——基于比較法的視角
馮俊偉 山東大學法學院講師，山東大學法學博士後流動站研究人員，法學博士
摘 要：從比較法視角觀察，進入刑事訴訟的行政執法證據包括行政機關正當執法獲得的證據、行政機關“假借行政調查之名”獲得的證據、行政機關與偵查機關“共同調查”獲得的證據三種類型。為了提供必要的權利保障，在第一種類型下，行政執法證據進入刑事訴訟應滿足一定的程序保障；在第二種類型下，審查的重點是行政調查與刑事偵查的界限，防止行政機關“假借行政調查之名”規避刑事訴訟法的适用；在第三種類型下，應當着重審查“共同調查”中的主導機關、調查措施、調查目的等因素。
關鍵詞：行政執法證據 刑事訴訟 權利保障 類型分析
論外交保護行為的司法審查
楊衛東 華北電力大學人文學院副教授，法學博士
摘 要：外交保護行為屬于國家特權和政治問題不足以成為其豁免司法審查的充分理由，近年來，某些西方國家的憲法法院已經開始受理外交保護行為司法審查案件，并對其實質問題進行審理。然而，外交保護行為畢竟具有很強的政治性和外交性，司法機關應當保持一定程度的司法節制，尊重行政機關的判斷和自由裁量權，因而，是否将外交保護行為納入司法審查的範圍以及司法審查的範圍和強度應當在尊重和保障基本人權和實現行政效能之間尋求适當平衡，在突破外交保護行為非具可司法審查性的先驗假定禁區的同時，在受案範圍、條件以及審查決定類型等方面予以合理限制。
關鍵詞：外交保護行為 司法審查 國家特權 政治問題學說 合理限制
商标注冊所依賴的商标使用研究
——從TRIPS第15條第3款談起
趙建蕊 對外經濟貿易大學法學院博士後，法學博士
摘 要：注冊和使用是兩種取得商标權的方式，TRIPS第15條第3款提供了一種使商标注冊依賴商标使用的可能，這種可能的價值在于在堅持使用取得商标權的同時，盡量吸收注冊制度的有益元素。英國和德國承認使用和注冊都能取得商标權，但商标注冊并不依賴商标使用，法國商标權隻能通過注冊取得，而商标使用卻并不是注冊的條件。美國聯邦商标注冊制度是TRIPS第15條第3款所提出的可能性的典型代表，它堅持商标使用産生商标權，發揮商标注冊所具有的宣示商标權的作用，而且通過将注冊申請視為“建設性使用”而使注冊對商标權的歸屬有所影響。美國聯邦商标注冊所依賴的商标使用，通過成文法和司法案例來進行解讀，成文法在司法審判中得以解釋和細化，司法審判中形成的新規則又及時為成文法規所吸收，從而使成文法規得以不斷發展，這對于我國如何完善立法是很好的榜樣。
關鍵詞：商标注冊 商标使用 建設性使用
揭開雇主“替代責任”的面紗
——兼論《侵權責任法》第34條之解釋論基礎
鄭曉劍 廈門大學法學院助理教授，法學博士
摘 要：我國民法學界和立法機關的主流觀點認為，雇主責任的性質是替代責任，這種看法并不合理。替代責任原理及規則淵源于英美普通法，其立基于近代手工業社會，反映了當時較為簡單的雇傭關系。到了現代工業風險社會，随着企業規模的擴大和雇傭關系的複雜化，這一原理及規則不能為遭受企業活動侵害的受害人提供充分的法律保護，也不能為雇主積極履行義務提供法律上的激勵機制。因此，使用替代責任原理并不能對《侵權責任法》第34條作出合理、妥當的解釋。目前，英美法上的“企業責任理論”和德國法上的“組織過錯理論”反映了比較法上雇主責任領域的最新發展趨勢。
關鍵詞：雇主責任 替代責任 企業責任理論 組織過錯理論 《侵權責任法》第34條
英美刑法中的近因判斷及其啟示
沈 琪 杭州師範大學法學院副教授，法學博士
摘 要：在英美刑法中，近因判斷是在事實原因判斷之後對結果可否歸屬于行為所進行的規範性判斷，本質上是一個基于價值判斷的歸責過程，是因果關系判斷的核心問題。“可預見性标準”是近因判斷的核心标準，它彰顯了公平正義的價值理念，不僅具有教義學上的可操作性，而且還具有能夠容納價值判斷和政策選擇的靈活性和開放性。英美刑法在因果關系判斷中區分歸因與歸責，将歸責判斷歸屬于因果關系範疇和以“可預見性标準”作為歸責判斷的核心标準，值得我們在刑法因果關系理論重構中借鑒。
關鍵詞：英美刑法 近因 歸責 判斷标準
基于營救目的實施的逼供行為之法律效果
——以歐洲人權法院Gäfgen v. Germany案判決為例
艾 明 廣東警官學院副教授，法學博士
摘 要：在歐洲人權法院看來，基于營救目的實施的逼供行為違反《歐洲人權公約》第３條，應當排除被告人于審前程序作出的所有認罪口供。在被告人于庭審時重新作出認罪口供的情況下，歐洲人權法院認為，以不人道待遇獲取的認罪口供糐生的實物證據可以不排除。内國法院使用這樣的實物證據用于檢驗該認罪口供的真實性并未侵犯被告人不自證己罪的權利和公平審判的權利。
關鍵詞：營救目的 逼供 不人道待遇 不自證己罪 公平審判
法律翻譯在中國近代的第一次完整實踐
——以1864年《萬國公法》的翻譯為中心
何勤華 華東政法大學教授，法學博士
摘 要：無論在中國，還是世界上其他國家，法律移植都是與法律翻譯聯系在一起的。後者是前者的前提，前者是後者的結果——當一個國家希望學習、借鑒、吸收其他國家的法律時，由于是不同的語言，就必須将他國的法律先翻譯為本國的語言，然後才有可能作出判斷、作出評價、作出采納與否的選擇。本文以1864年翻譯出版的《萬國公法》為具體個案，着重解讀中國近代第一次完整的法律翻譯實踐過程及這一實踐的成果與不足，分析其對中國近現代法律翻譯與移植乃至本土化運動的影響，并揭示其如何促進了中國近代翻譯學、語言學的進步。
關鍵詞：法律翻譯 法律移植 實踐 《萬國公法》 法律本土化
