雜志
比較法研究

《比較法研究》2013年第1期目錄及摘要

日期:2013-03-01 00:00    點擊數:    來源:

【論 文】

1、羅馬法學成長中的方法論因素………………………………………舒國滢(1)

2、論澳門法官預審權的合理配置………………………………………姚  莉(43)

3、商事營利性理論的新發展——從傳統到現代………………………鄭景元(54)

4、美國醫療援助保險的制度設計及其借鑒……………………………何佳馨(65)

5、儒學信仰、法政新知與議員風骨——從晚清資政院議員之操守談起…………………………………………………………………………李啟成(75)

6、刑事訴訟立法人性基礎比較研究……………………………………謝安平(88)

7、國際視野下的絕對禁止酷刑理論……………………………………趙珊珊(95)

8、論美國排除合理懷疑的宗教邏輯及啟示……………………………肖沛權(104)

9、人格權保護的羅馬法傳統:侵辱之訴研究…………………………肖  俊(113)

【法政時評】

10、Jackson 案和 Miller 案:美國少年司法新風向标………………何  雷(125)

【法學譯介】

11、在聯合國人權理事會中的瑞士、歐洲國家和中國…………[瑞士]勝雅律(宗玉琨 譯)(135)

 

羅馬法學成長中的方法論因素

舒國滢  bevictor伟德官网教授

要:在羅馬法的發展過程中,羅馬的法學家們和他們的法律學術起着獨特而重要的型塑作用。不過,在“規則(原理)法學”形成之前,羅馬法學家們的思考方式是個案推理式的,他們所運用的方法是決疑術方法。公元前2世紀也被看作是羅馬法學史上的一個嬗變的時期;在這個時期,法學家通過把他們的前輩們所得出的判決予以一般化(概括)來構建他們的法律定義,甚至提出較為系統完整的法學理論。盡管如此,法學與修辭學、論題學之間的關聯是我們認識(前古典時代和古典時代的)羅馬法學及其學派争論之性質的兩個關鍵因素之一。

關鍵詞:羅馬法 論題學 法律決疑術 學說彙纂 規則(原理)法學

 

論澳門法官預審權的合理配置

姚 莉  中南财經政法大學教授,法學博士

要:法官預審權在澳門刑事訴訟乃至整個社會生活中發揮着舉足輕重的作用,但是由于其在一定程度上存在定位較為模糊,權力範圍過寬,與其他權力交叉沖突,運行不夠通暢,效率不夠高,缺乏監督,濫用的風險較大等諸多不足,客觀上需要進行改革。根據澳門特别行政區的社會和司法現狀,結合其他國家和内地的通行做法和有益經驗,應在遵循訴訟的一般規律和基本原理的基礎上,堅持權力的有限性和分工負責原則,堅持訴訟效率和循序漸進原則,明确限定法官預審權的範圍及效力,優化法官預審權的内部運行機制和外部制約機制,以實現法官預審權定位和功能的回歸。

關鍵詞:法官預審權 司法審查 權力定位 權力範圍 權力制約

 

商事營利性理論的新發展

——從傳統到現代

鄭景元  揚州大學法學院教授,法學博士

要:傳統理論認為,商事營利性是指法人謀求超出投資以上的利益并将其分配于成員的法律屬性。然而這種界定難以統攝傳統商主體之目的擴張,也不能容納現代商主體的服務宗旨。于是,現代商事營利性理論應運而生,其發揮作用有賴于從目的到手段、從投資人到利益相關人、從傳統商主體到現代商主體等三個方面保障,并在超越傳統的基礎上從适用條件、調整範圍以及核心意義等幾個方面加以重構。

關鍵詞:商事營利性 傳統 現代

 

美國醫療援助保險的制度設計及其借鑒

何佳馨  上海财經大學法學院講師,法學博士;

                  中國社會科學院法學研究所博士後流動站研究人員

要:美國醫療保險援助計劃是美國健康保險的重要組成部分,也是美國實施至今最為持久和成功的健康保險制度之一。醫療保險援助計劃是由聯邦政府撥款給各州,以特定人群為保障對象的健康保險項目。本文詳細論述了該計劃的起源、性質、援助對象、實施和争議,并對其能否給我國帶來的借鑒和啟示提出了自己的觀點。

關鍵詞:美國 醫療保險援助計劃 健康保險 借鑒

 

儒學信仰、法政新知與議員風骨

——從晚清資政院議員之操守談起

李啟成  北京大學法學院副教授,法學博士

要:近代中國憲政之路曲折異常,這跟議員們風骨每況愈下緊密相關。議員們風骨之有無、多少,跟其思想背景緊密相關。晚清資政院議員能将傳統儒學信仰和法政新知較良性結合,故能在議事時充分表現其風骨;民初以降,儒學不再是信仰之源,淪為章句記誦之術;經移植而來的法政之學對議員們來說僅僅是“新知”,而不能提供新“信仰”。如何讓民意代表保有信仰?如何讓整個社會在權勢之上、權勢之外自有其獨立的是非信念?這是反思近代中國憲政曆程所不能回避的重要問題。

關鍵詞:儒學信仰 法政新知 資政院 議員風骨

 

刑事訴訟立法人性基礎比較研究

謝安平  北京工商大學副教授,法學博士

要:關于“人性”的理論本身并無優劣之分,但是在不同人性觀影響下所作的不同法律制度安排和司法實踐卻截然不同、漸分優劣。以“經驗人”和“人性惡”為立法人性基礎,必将帶來法治和程序法的發達,并使刑事訴訟法防止司法權濫用和保障人權的獨立價值得以充分體現。以“理性人”和“人性善”為立法人性基礎,有可能導緻程序法相對不完善和不發達,并使刑事訴訟法淪為人治的附庸,其防止司法權濫用和保障人權的獨立價值也無法真正實現。本文在比較中西方法律人性對刑事訴訟立法和司法影響的基礎之上,對我國刑事訴訟立法人性基礎的應然性進行相應研究,認為我國刑事訴訟立法和刑事司法應以“人性惡”作為人性基礎。

關鍵詞:刑事訴訟 立法 人性惡 人性善 比較

 

國際視野下的絕對禁止酷刑理論

趙珊珊  中國人民大學法學院博士後

要:酷刑在相當長的曆史時期在中西方都曾經合法存在過。随着社會不斷演進,民主與法治不斷發展,酷刑越來越為全人類所诟病和抨擊。反酷刑、禁止酷刑已成為全世界發出的發聩振聾的呼聲。1984年,聯合國通過了《禁止酷刑公約》。這是一個對酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的預防和懲治作出了明确規定的專門性國際公約,是世界禁止酷刑史上的一個裡程碑式的文件,标志着世界反酷刑運動進入了一個新時期。《禁止酷刑公約》明确規定了禁止酷刑是不可克減的義務,在任何時候、任何情況下都禁止使用酷刑,即便是在當前國際社會反對恐怖主義的新形勢下,該義務也不得被克減。

關鍵詞:禁止酷刑 《禁止酷刑公約》 克減

 

論美國排除合理懷疑的宗教邏輯

肖沛權  美國加州大學戴維斯分校與bevictor伟德官网聯合培養博士研究生

要:排除合理懷疑是美國刑事訴訟中認定被告人有罪所應遵循的證明标準,具有一定的宗教因素,主要表現在:排除合理懷疑的适用主體在宗教方面的經曆不可避免地影響其對事實的評議;刑事訴訟法中帶有宗教色彩的程序、制度對排除合理懷疑産生影響;排除合理懷疑中“懷疑”一詞具有宗教性。美國法院允許事實裁定者在适用排除合理懷疑過程中合理地考慮宗教因素。我國2012年刑事訴訟法修改把排除合理懷疑寫入了法典。對美國排除合理懷疑的宗教因素進行考察,有助于我們認識排除合理懷疑标準的實質,把握其内核,從而有助于我國吸收相關經驗與教訓,形成具有我國語境特色的實際操作細則。

關鍵詞:排除合理懷疑 宗教因素 合理考量

 

人格權保護的羅馬法傳統:侵辱之訴研究

肖 俊  廈門大學法學博士,意大利羅馬第二大學博士研究生

要:對于人格利益全面的損害賠償可以追溯到羅馬法的侵辱之訴,它在侵害的事實構成、賠償估價等方面都與阿奎利亞法所規定财産損害賠償責任泾渭分明,由此形成了羅馬法中人物侵權責任相互并立的二元體系。近代法學家從侵辱之訴中引申出了各種具體人格權,并以财産損害賠償規則為基礎建立了統一的損害賠償責任,這使得侵辱之訴在法典化運動中沒有得到繼受。在當代人格權保護的發展中,出現了回歸羅馬法傳統的趨勢,再次為人格利益設立了專門的損害賠償規則。關于羅馬法侵辱之訴以及演進的研究,對我國侵權法中精神損害賠償制度的建構與解釋仍然具有借鑒意義。

關鍵詞:侵辱之訴 阿奎利亞法 精神損害賠償 一般人格權

 

Jackson案和Miller案:美國少年?司法新風向标

何 雷  蘇州大學法學院博士後科研流動站研究人員,

浙江警察學院偵查系講師,法學博士

要:2012年6月20日,美國最高法院在Miller v. Alabama 和Jackson v. Hobbs案中以違反憲法第八修正案規定的“禁止殘酷和非常的懲罰”條款廢除了未成年犯終身監禁不得假釋,這一判決意見标志着美國少年司法觀念的回歸,将會導緻少年司法制度的重大變革,也為美國加入聯合國《兒童權利公約》掃清了障礙,成為美國少年司法新的風向标。這一判決意見對中國的啟示是應當廢除未成年犯的無期徒刑,并确立與成年犯不同的量刑制度。

關鍵詞:未成年犯 終身監禁不得假釋 量刑

 

在聯合國人權理事會中的?瑞士、歐洲國家和中國

[瑞士]勝雅律(Harro von Senger)(著)德國弗萊堡阿爾伯特-路德維希大學漢學終身教授,瑞士比較法所中國法專家,律師,法學博士,哲學博士

宗玉琨(譯)德國馬普外國刑法和國際刑法所、弗萊堡阿爾伯特-路德維希大學博士生

要:本文通過分析聯合國人權委員會自其成立以來通過的表決,特别是有關人權内容問題有争議的表決,将瑞士、歐洲國家和中國的表決情況進行比較,着重對瑞士的表決态度進行研究,并結合《反對诋毀宗教決議》之例,得出:瑞士在國别決議和主題決議上并未有官方稱贊的重大影響;瑞士官方的人權觀點不清且與實際矛盾;在對待《反對诋毀宗教決議》以及相關問題上,瑞士官方和一些人權組織在國内和國際所表達的态度不一緻;瑞士官方一方面自喻其在該理事會的身份及其貢獻,另一方面卻對該理事會通過的,但其投票反對的、能表達大多數國家,特别是發展中國意見的人權決議視而不見。作者最後建議瑞士重新定位人權觀念。

關鍵詞:人權 人權理事會 聯合國 主題決議 國别決議 普遍定期審議 歐盟 中國 發展中國家

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