雜志
比較法研究

《比較法研究》2013年第2期目錄及摘要

日期:2013-04-11 00:00    點擊數:    來源:

論 文

比較法視野下的中國特色司法獨立原則……………………………………陳光中

儒家思想對西夏法制的影響…………………………………………………邵  方

從事先審查到事後審查:法國違憲審查的改革與實踐……………………吳天昊

德國行政訴訟中司法權的邊界及其成因……………………………………黃先雄

一般人格權财産性内容的承認、論證及其限度——基于對德國理論和實踐的考察………………………………………………………………………………沈建峰

比較法上的個人數據信息自決權……………………………………………賀栩栩

新刑訴法視域下的刑事和解制度研究………………………………………鄭麗萍

羁押替代性措施的涵義、模式與功能省思…………………………………王貞會

法政時評

對農村集體土地征收補償範圍的反思………………………………………申建平

“最密切聯系原則”考證……………………………………………………方  傑

人文對話

中國傳統刑事訴訟文化的雙重性格…………………………………………李  麒

法學譯介

摸着石頭過河:中國的法治……………………[美]約翰·W·海德(李松鋒 譯)

法學信息

法律殖民與法文化品格的塑造——以澳門刑法文化為中心的考察………李  梁

 

 

比較法視野下的中國特色司法獨立原則

 

陳光中

bevictor伟德官网終身教授

 

摘 要:司法獨立原則作為一項重要法治原則,已為世界各國憲法所确立,但表述不一,或僅規定司法權屬于法院而不作明确規定;或明确規定法院、法官獨立;或強調法院、法官獨立的同時,也涉及其他司法主體的獨立。司法獨立是實現司法公正的首要保障,是樹立司法權威的必要條件,也是法官職業化的題中之義。中國特色司法獨立原則在司法獨立主體、司法機關的上下級關系以及獨立的程度上有别于西方國家。要确保中國特色司法獨立原則的有效實施,必須理順司法機關與黨的領導、司法機關與權力機關、司法機關與行政機關、上下級法院之間、法院内部合議庭與院長、庭長以及司法獨立與法官職業穩定性等幾個方面的關系。

關鍵詞:司法獨立  外國憲法規定  中國特色司法獨立原則  确保實施

 

 

儒家思想對西夏法制的影響

 

邵 方

bevictor伟德官网法律史學研究院教授,法學博士

 

摘 要:西夏黨項人深受中原儒家思想的影響,統治者期望借鑒和仿效中原王朝的政治法律制度作為強國之策。儒家思想在西夏廣泛傳播并深入社會生活,成為西夏法律的思想基礎。與此同時,“以孝道為核心”的儒家思想也對西夏社會風尚産生顯著的影響。因此,儒家“尊君孝親”、“慎刑德政”思想在西夏法制中都有深刻體現。

關鍵詞:西夏  儒家思想  尊君孝親  慎刑德政

 

 

從事先審查到事後審查:法國違憲審查的改革與實踐

 

吳天昊

上海市社會科學院法學研究所副研究員,法學博士

 

摘 要:為了克服原有事先審查模式的局限,法國在2008年對違憲審查制度進行了重大改革,引入了事後審查的機制,建立了具有法國特色的混合模式。這一制度已經付諸實踐,取得了一定的成效,同時也暴露了一些問題。法國違憲審查的新動向是國際憲法領域的一項重要“試驗”,具有比較法上的借鑒意義,有助于我們加深對憲政制度發展的複雜性、特殊性和長期性的認識。

關鍵詞:憲法修改  憲法委員會  違憲審查

 

 

德國行政訴訟中司法權的邊界及其成因

 

黃先雄

中南大學法學院副教授,法學博士

 

摘 要:德國行政訴訟中法院的受案範圍非常廣泛;法院一般可以主動、全面、深入地審查案件中的事實問題、行政裁量權問題以及法律問題等,無須尊重行政機關的專業知識與經驗。不過,自上個世紀70年代以來,随着有關解釋不确定法律概念的理論的發展,德國行政法院對行政機關進行強勢監督與制約的格局有所松動。同時,值得注意的是,行政法院在判決與執行中恪守權力分立的原則。德國行政訴訟中司法權邊界的形成,是與其憲政體制、法院分工格局、法定法官原則、二戰後對公民權利的重視以及發達的公法理論等緊密相關的。

關鍵詞:行政訴訟  司法權  邊界  成因  德國

 

 

一般人格權财産性内容的承認、論證及其限度

——基于對德國理論和實踐的考察

 

沈建峰

中國勞動關系學院法學系講師,法學博士

 

摘 要:德國法學的主流理論和司法實踐認為,一般人格權包含财産性内容和精神性内容兩部分,但對此觀點一直存在争議。基于現有制度困境、一般人格權财産性内容的價值基礎以及一般人格權和人格利(用)益權二元共存的模式不可行等三個方面的原因,承認一般人格權财産性内容有其合理性。由于承認一般人格權财産性内容的目的在于更好地保護人格本身,因此,一般人格權的财産性内容應受到一般人格權的基本規則、一般人格權的精神性内容、生者之間轉讓以及救濟時的實際履行排除等多方面的限制。

關鍵詞:一般人格權  财産性内容  精神性内容  限度

 

 

比較法上的個人數據信息自決權

 

賀栩栩

華東政法大學科學研究院助理研究員,慕尼黑大學法學博士

 

摘 要:體現個人人格的肖像、個性表達和言論、個人數據信息等在一定程度上表現的是人内心層面的心理和情感的過程。在社會現實和社會共同生活中,它們是通過個人的決定權來轉化和實現的。個人信息自決權應該作為獨立的人格權,還是隐私權在信息社會的新外延,美國法和德國法作出了不同的回答。

關鍵詞:個人數據  比較法  自決權  隐私  

 

 

新刑訴法視域下的刑事和解制度研究

 

鄭麗萍

北京航空航天大學法學院教授,法學博士

 

摘 要:刑事和解制度化是刑事和解必然的發展趨勢,也是刑事和解合法性的必然要求。修正後的刑事訴訟法雖然對刑事和解的适用範圍、适用條件、适用後果、适用階段以及和解方式等方面的内容作了直接或間接的規定,但是其中有些規定并不盡科學和完善。因此,應在現有基礎上從實體和程序兩個方面對刑事和解制度予以進一步構建。

關鍵詞:刑事訴訟法修正案  刑事和解  理念  制度  完善

 

 

羁押替代性措施的涵義、模式與功能省思

 

王貞會

北京師範大學刑事法律科學院博士後

 

摘 要:羁押替代性措施是用以代替羁押而實現訴訟保障目的的各種非羁押方法。羁押替代性措施以滿足羁押條件為前提,卻與羁押存在本質區别,是通過附加一定的義務規範而在審前釋放犯罪嫌疑人、被告人,強制性明顯弱于羁押。羁押替代性措施分為權力主導型和權利主導型兩種模式,側重點有所不同,但均以訴訟保障和人權保障為目的,同時具有訴訟效益功能。我國《刑事訴訟法》将監視居住界定為逮捕的替代措施,可以有效減少逮捕适用,在保證刑事訴訟順利進行之外,很好地實現人權保障目的。

關鍵詞:羁押替代性措施  訴訟保障  人權保障  監視居住

 

 

對農村集體土地征收補償範圍的反思

 

申建平

黑龍江大學法學院教授

 

摘 要:在制定《農村集體土地征收補償條例》之際,征收補償範圍應與提高補償标準一樣值得關注。宅基地使用權的無期限性意味着宅基地實際上已經演變為近乎農民的私産。宅基地使用權取得的無償性是基于集體土地所有權産生的曆史背景這一深層原因,但并不能成為征收不予補償的理由。《物權法》第132條原則性規定土地承包經營權人有權獲得補償,這條規定僅具有宣示作用。我國目前的法律實際上并未将土地承包經營權作為獨立的征收對象,真正納入征收補償範圍。這不僅與土地承包經營權的物權性質相悖,而且也嚴重侵害了農民的合法權益。房屋作為農民惟一可以享有所有權的不動産,其重要性不言而喻,而現有的補償标準實際上是将農村房屋作為動産進行補償,根本就沒有體現房屋的不動産價值。這是對農民私有财産的極大漠視。農民的房屋不應通過地上附着物的形式進行補償,而應作為獨立的征收對象進行合理補償。

關鍵詞:集體土地  宅基地  土地承包經營權  農村房屋

 

 

“最密切聯系原則”考證

 

方 傑

中央司法警官學院法學院教師,法學博士

 

摘 要:從目前國際沖突公約和世界上主要國家沖突法立法看,涉外民事案件适用與其有最密切聯系的法律的沖突規則,已經獲得普遍認可。盡管目前我國國内不乏對與該沖突規則對應的理論——最密切聯系原則——的研究,但始終沒有揭示最密切聯系原則的真實情況。本文對産生最密切聯系原則的原始資料進行考證研究,揭示了最密切聯系原則理論殘缺和不具操作性的嚴重缺陷,指出了該原則在我國适用存在的問題,以期我們能夠更準确認識和評價這一原則。

關鍵詞:最密切聯系原則  法律選擇方法  法律文化

 

 

中國傳統刑事訴訟文化的雙重性格

 

李 麒

山西大學法學院副教授

 

摘 要:中國傳統刑事訴訟文化在整體上呈現出由對立矛盾因素組合形成的雙重性格,具體表現為制度構造上的程序與恣意、基本精神上的恤刑與濫刑、思維方式上的直覺與理性。理解和把握這一特征,有助于我們在曆史的反思中尋找其對現實建構的意義。

關鍵詞:中國  傳統刑事訴訟文化  雙重性格

 

 

摸着石頭過河:中國的法治

 

[美]約翰·W·海德   李松鋒 譯

 

摘 要:本文從兩個角度分析中國的“法治”,這兩個角度與近年來該領域的大量研究有所不同。首先是通過比較中國王朝時代的法治來分析當代中國的法治,因為不理解中國的過去,就不可能理解中國的現在,而西方學者很少這樣做。其次是梳理了一些當代中國學者針對本國讀者用中文撰寫的關于中國法治的論文。通過這兩個視角我們看到,當中國在紀念法制改革30周年的偉大成就時,目前所流行的“厚”(thick)法治與“薄”(thin)法治之分在中國的适用情況。本文的主要結論是:(1)可能除了一個重要的例外,中國不但渴望,并且已經實現了“薄”法治;(2)(如果有可能的話)中國是否應當實現“厚”法治,以及如何實現,在中國内部還存在嚴重分歧;(3)中國法治目前還有一些事項具有不确定性,核心的一點是王朝時代“人治”與“以法治國”經驗中的某些方面在當今中國仍能産生很深的共鳴。

關鍵詞:“厚”法治  “薄”法治  儒學思想  法律儒家化  依法治國

 

 

法律殖民與法文化品格的塑造

——以澳門刑法文化為中心的考察

 

李 梁

中南财經政法大學刑事司法學院刑法學博士研究生

 

:澳門的刑法文化在中西法律文化的碰撞與融合中極具典型性。就發展的曆史時期特點而言,澳門刑法文化的發展史可分為五個階段,即混合管轄權時期(從“單一性”走向“雙向性”),殖民時期(法律殖民),非殖民化運動期(去殖民化),非殖民化過渡期(本地化),高度自治期(澳人治澳)。融合中西法律傳統的澳門刑法體現出人文關懷、謙抑性、輕刑化等法文化品格。澳門刑法文化的發展曆程及其品格使我們更加清晰地認知法律殖民下的澳門刑法如何完成了本土化,并在這個曆程中塑造獨具一格的法文化品格。這為當下中國法律移植與本土化乃至中國法的品格塑造提供一定意義上的啟示。

關鍵詞:法律殖民  澳門刑法  刑法文化  刑法文化品格

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