2012年6月8日晚，由bevictor伟德官网主辦的 “比較法沙龍”在中德法學院圖書館舉行。本次學術沙龍邀請中國人民大學法學院副教授張翔博士作為主講嘉賓，bevictor伟德官网副院長兼中德法學院院長謝立斌副教授主持，來自北京各高校的多位從事公法學、政治學、哲學研究的青年教師和博士參加了沙龍評議。

謝立斌副教授首先介紹張翔博士的基本情況、以及參加本次沙龍的學界同仁，并且重點就目前憲法學研究的“法教義學”的學術動态做了背景說明。

張翔博士在講座開始之初，就指出目前法學研究向“法教義學”轉向的趨勢：無論在民法、刑法領域，甚至在訴訟法研究中，都出現了法教義學的轉向；若憲法學（人）意欲解決真正的現實問題，“法教義學”也是不二選擇。晚近以來的憲法學出現了研究方法的轉向，并産生了一些較有分量的作品；特别是一批青年學者對于“法教義學”的重視，為法學研究注入了新生力量——這些都在一定程度上表征了法學研究的“方法論的覺醒”。

張翔博士關于基本權利體系化的探索和思考，也是在“法教義學”的語境下展開的，主要借鑒德國的相關思想資源。之所以進行體系化建構的努力，張翔博士認為該命題主要應對憲法學研究的兩個流弊：破碎與稗販（梁啟超語）——由于這兩個弊端，導緻憲法學研究進行了大量低級層面上的重複勞作，而沒有産生足夠的學術積累。“基于規範文本的體系化思考”可以應對該等流弊，使得體系内的探讨和争論成為可能。

張翔博士以德國基本權利教義學體系為思考起點，指出在德國基本法制定之前，并沒有完整的法學體系；而體系化的工作開始于基本法制定之後，從最初将基本權利視為“防禦權”發展至“請求權”。其代表性人物是杜裡希教授，他将基本法的“人的尊嚴”條款作為“最高建構性原則”，并在此基礎上構成了基本權利的“價值與請求權體系”。

德國聯邦最高法院對于杜裡希教授的觀點做出了司法回應，形成了包括艾爾弗斯判決、夫妻共同課稅裁定、呂特判決在内等司法判決，發展和擴充了基本權利的内涵、擴展了基本權利的影響和适用範圍。但是，基本權利作為“價值與請求權體系”也遭緻了諸多批評：其在方法上簡單移植傳統民法思維，建立了以“請求權”為基礎、以司法為中心的權利體系，忽略了公法和基本權利的特殊性；在價值上向政治觀念過度開放，從而有損憲法的安定性。

在杜裡希教授的觀點之上、在法院的積極回應之下、在相關批評和争論之中，對于基本權利體系化進行了修正：應當把基本權利章節與基本法其他部分結合起來理解；基本權利在“請求權”的面向外，其實現受制于制度因素和社會因素；在基本權利的解釋中引入價值和政治理論因素，需要收到憲法文本自身的約束。對于上述觀點修正，張翔博士分别介紹了其代表人物，并對其觀點進行了精到的評述。

張翔博士認為德國基本權利教義學的發展雖然充滿争論，但是作為“競技場内的競争”，而非基本框架的“方向之争”。體系化的傳統在德國始于薩維尼，并逐步發展至“概念法學”對于體系化的過分追求；雖然體系化的建構遭緻諸多批評，但是至今仍是德國法學的重要傳統。隻有通過體系化，才能總結過去和啟發新知，維護法的确定性和可預測性。基本權利體系化也需要遵守基本規則，包括以實定法為基礎、整合與抽象、對于法律規則内在關聯的探究；于此同時，體系化并非封閉化，而是保持開放的姿态。

張翔博士指出，德國的曆史經驗和思想資源為中國憲法中基本權利的體系化提供了重要借鑒，但是鑒于時間關系，張翔博士對于中國憲法文本下基本權利體系的建構未詳加闡述。

在張翔博士的主旨發言完畢後，點評嘉賓進行了嚴肅的學術批評和争論。中央财經大學副教授白斌博士首先發言，白斌博士同意張翔博士提出的“競技場内的競争”的觀點，但是同時指出，在憲法學内部事實上存在多個基本權利理論體系，而這些體系之間存在競争關系；從“法教義學”内部視角，這些體系的競争也會促進學術進步。張翔博士同意白斌博士的觀點，并且認為隻有在“法教義學”内部，通過不斷的觀點争論和修正，才能創造真正的“學術增量”，建立學術對話的平台。

首都師範大學法學院副教授杜強強博士提出了自己的隐憂，法教義學本身展現了法學理論和法律實踐的對話，由理論引領實踐——而在中國的現實中缺乏對話機制，憲法無法進入司法領域，司法實踐也很難按照學術的邏輯運行——因此法教義學的研究方法是否真正能夠達臻理想效果，是頗為憂慮的。張翔博士認為此等憂慮是有道理的，但前途也并非完全悲觀：學者有自己的邏輯，這套邏輯有相對的獨立性，對于司法實踐的影響也是潛移默化的；對于司法實踐的個案，學者往往做出“過度诠釋”，從而拔高了司法實踐的本意。

北京航空航天大學法學院副教授王锴博士就基本權利體系化的“技術操作”提出了三點提醒：（1）如何處理體系與例外的關系，比如我國憲法中基本權利章節之外的基本權，像财産權，再比如具有權利和義務雙重屬性的基本權利，像勞動權和受教育權，還有一些請求内涵尚不明确的基本權利，像選舉權和程序權。王锴博士的建議是可否從分論入手來歸納總論，在此基礎上的體系化才是妥當的。（2）如何處理“小體系”和“大體系”的關系，即基本權利的小體系如何與憲法其他章節，尤其是總綱中的“大體系”融貫的問題。比如财産權和社會主義條款、平等權與人民民主專政的條款等等。（3）借鑒外國理論如何與本國憲法文本對接的問題。基本權利的功能理論的确構建了看起來很美的體系，但它是基于德國基本法的文本産生，主要是為了解決德國基本法上缺少社會權的明确規定的問題而生，如何與我國憲法上存在大量的明顯的社會權條款對接？并且，這種認為每一個基本權利都具有防禦和受益雙重功能的理論容易模糊基本權利的具體保護領域，齊玉苓案件中最高法院的批複不就是把受教育權作為防禦權來看待的嗎？張翔博士對此回應認為，在其基本權利體系之下，已經将“基本權利章節之外的權利”納入體系之中，對于特殊的權利也進行了安頓；體系化的建構當然無法替代對于個别權利的研究，但是體系化基礎上的分别研究，才更具有意義。

bevictor伟德官网博士後研究人員王濤博士提出了在體系化建構中，特殊主體權利研究的重要意義，并且以“兒童權利”為例，說明特殊主體權利的複雜性。另外，王濤博士提出了對于憲法第51條中關于“基本權利的限制”的不同觀點。張翔博士充分認肯王濤博士的觀點，特殊主體的權利在基本權利體系中确實值得矚目，比如兒童的政治權利問題就很值得進一步研究。

北京航空航天大學法學院副教授黃卉博士充分認同“法教義學”研究方法的價值，同時提出了兩個觀點：（1）在承認法教義學對我國未來近、中期法學和法治建設的重要性的同時，認為“法學－規範法學－法教義學”之間存在邏輯鍊空檔，在學界存在不同聲音背景下，推進法教義學研究是一種需要論證的（最佳）選擇，但不是邏輯必然。（2）和其他部門法域一樣，憲法教義學也需要和司法實踐互動。利用現有的司法訴訟機制推動個案中的合憲性解釋是目前就可行的工作途徑，可以打破學界認為沒有違憲審查就無法推進憲法教義學的發展瓶頸。此外，黃卉博士對文章中德文文獻的翻譯和引用，提出了專業觀點。

北京師範大學法學院陳征博士、中國青年政治學院法律系柳建龍博士針對講座主題論文中的德文文獻翻譯問題發表了自己的看法。張翔博士對此發表了自己對于譯文的理解，以及翻譯過程中的思考。bevictor伟德官网法學院馮威博士從法理學的角度，對基本權利教義學的問題進行了解讀。清華大學法學院憲法學博士生陳鵬介紹了其對于基本權利類型的認識，并就該問題的相關學術動态進行了彙報和交流。

北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院助理教授田飛龍博士認為，張翔博士的講座論文重點在于“法教義學”方法下對于基本權利體系的建構，試圖模仿德國建立中國的基本權利教義學,但這種嚴格教義化的憲法學知識生産與中國憲法文本中的政治憲法結構以及中國所處的憲政轉型的時代性之間存在較大的制度摩擦與時空錯位,因而需要得到政治憲法學的必要制約與補充,需要政治憲法學在狹義的基本權利教義學之外發展出關于中國憲法之政治憲法結構的解釋與評價體系。田飛龍博士同時指出張翔博士的論文的“餘論部分”預留了與政治憲法學及憲法社會學“接軌”的空間與開放性，但不夠顯著,充滿猶疑,顯示了憲法教義學者從内部自洽的學術立場回望中國憲政場景時的某種迷茫。田飛龍博士并就中國憲法學近年來的發展軌迹和出現的方法論之争，發表了見解獨特的評述。張翔博士認為，田飛龍博士提出的問題頗為重要，但是這些問題完全可以在“法教義學”内部解決，事實上也已經産生了很多重要成果，不同方法論的争鳴有利于促進學術進步。

bevictor伟德官网中德法學院德方副院長漢馬可教授（Marco Haase）針對張翔博士和田飛龍博士的觀點争鋒進行了饒有趣味的點評。漢馬可教授認為二位博士的争鳴，恰如兩個不同的憲法形象的争論：一個堅守文本和規範，一個富有政治自覺和實踐理性。漢馬可教授同時對張翔博士提出的“基本義務”和“義務”的微妙差别，提供了德語文本的支持。

bevictor伟德官网中德法學院中方院長謝立斌副教授指出，德國基本權利教義學體系的發展，并沒有一個明确的路線圖，而是具有一定的偶然性。這一天，集中體現在呂特案的判決中。在該案中，争議的焦點，是公民能夠依據《基本法》上的意見自由，發起對納粹電影導演的抵制。如果抵制納粹導演的言論得不到保護，這無疑有損德國的國際形象，不利于德國融入國際社會。在這種意義上，聯邦憲法法院作出了“政治正确”的判決，即這種言論是得到保護的，并為此提出了一個新的論證：基本權利不僅是針對國家的防禦權，而且還構成一個價值體系，部門法的解釋，應當受到這一價值的指導。這一判決之後，聯邦憲法法院順着這一思路，對這一理論進行了發展，例如推導出基本權利的保護義務，國家應當通過适當的程序和組織手段，來保障公民的基本權利，等等。雖然呂特案本身具有一定的偶然性，但是，聯邦憲法法院通過體系性思維，構建、發展了内部和諧的基本權利教義學體系。

本次學術沙龍曆時3個多小時，期間各位青年學者各抒己見，進行觀點和思想的争鳴，在方法論問題以及具體觀點上進行了充分讨論，加深了對于基本權利體系化的思索。在薊門沉寂的夜色中，本次“比較法沙龍”順利結束。

撰稿：王理萬（bevictor伟德官网2009級憲法學碩士）