11月14日下午，比較法學系列講座之“現代民法中的法源論”于在科研樓B209會議室成功舉辦。本次講座由台灣大學法律學院終身特聘教授黃茂榮先生主講，我院王志華教授主持，我院張彤教授、劉承韪教授和遲穎副教授作與談人。校内外五十餘名師生參加講座。

王志華教授歡迎并感謝了黃茂榮教授和其他諸位老師同學，以北京秋天的“多樣性”來比喻富有内涵的民法，期待作為民法大家的黃茂榮教授能給大陸的學者在諸如民法典制定等事項上帶來教誨和啟發。

主講環節，黃茂榮教授從“何謂法源”、“民事法之法源”和“作為民事法源的法理”三個方面論述了民法中的法源問題。

首先是“何謂法源”。黃茂榮教授指出“法源”源于“水源”，利用生活上的具象存在，比喻概念上的抽象存在。黃教授以井為例闡述了其不同層次的意義，并以此延伸出法源的幾個層次，它們包括：（1）特定時空的政經社史的事實或關系，特别是政經力量的相對關系；（2）立法者或人民對于規範之“法的确信”或人民對于規範之“承認”；（3）立法行為帶來新法；（4）立法機關；（5）有權制定法律之機關所“制定”之“規範”。黃教授認為，在以上定義中，政經力量屬于政治學、社會學上的觀察；法的确信屬于法哲學之上的價值的觀察；立法機關及立法行為屬于憲法學上關于權力區分之權能的觀察；規範之表現形式屬于權力區分之權力行使結果的觀察。而法哲學上之價值的觀察結果屬于“實質意義之法律”，權力區分之權能觀察的結果屬于“形式意義之法律”。黃教授總結道法源在學說上不同層次的意義，皆有其分别要說明的重要觀點；從不同角度對于法源的觀察結果，分别代表不同的說明利益及價值利益。

随後，黃茂榮教授分析了“民事法之法源”。黃教授指出在法源問題上，民事法與稅捐法有不同的核心問題。民事法上法院不得拒絕裁判，所以民法第一條規定當法律和習慣對于應予規範之民事關系皆無規定，存在漏洞時，應引用法理加以補充，因此如何适用法理補充民事法之漏洞在民事關系之規範的探索上，特别具有重要性。而這與稅捐法有重要不同。黃教授對民事之法源的闡述從以下四個方面展開：法律（其中包括制定法、習慣法、契約、産業自治規約、家族自治規約、團體規約等）、習慣、法理（一般或基本法律原則）、基本權利之直接或間接的對第三人效力。

最後，黃茂榮重點闡明了“法理或基本權利在民事法上之直接适用的實證法化的問題”。黃教授從法理與修辭學、公平與效率展開，指出民法總則存在着關于法理的規定，然而重要的問題是将其實證法化，即透過具體化予以明确化，以法律解釋或利用類推适用、目的性擴張、目的性限縮或創制性補充等法律補充的方法，将法理聯系于實證法中既有之規定，逐步落實。黃教授指出當從價值或功能的實質角度來觀察法律概念，這種法律概念常随其所負荷之價值的根本性或一般性的升高，而被稱為法理或法原則；法理或法原則所指稱者是法律據以建構或所取向之價值，其最高者為正義，但“不真可及之”。因此宜将法理理解為正義經具體化下來之規範。在實踐中，有些内容在長期的交流互動中被承認為具有普世性的價值，如平等、自由、民主等。然而這些價值的實踐因個别經社條件的不同，存有一些發展中不得不然的調适，而具體如何調試要考驗各民族和國家的集體智慧。

在與談環節，三位與談人分别對黃茂榮教授和活動組織方表示了感謝。張彤教授認為黃教授的演講對于我們理清民法的法源、優化民法典的制定和豐富民法規則的内容大有裨益；并以房屋買賣的案例與黃教授探讨了法源産生沖突時，各法源的位階和效力問題。劉承韪教授認為黃教授的報告做到了民法與法理、法社會學與法教義學、宏觀闡述與細緻分析的精彩結合，給各位師生帶來了做學問上的啟發；劉教授指出民法典存在着滞後性、片面性、封閉性等先天缺陷，解決問題需要強調更多體系、規範和法源上的開放性，黃老師所講的各種方法非常受用，對大陸有很多啟發，同時美國等國家也有大量開放式法源值得我們學習借鑒。遲穎副教授指出了當下我國法官自由裁量存在的些許問題，分析了司法執法與成文立法之間存在的不契合現象，并且就司法自治與信賴保護問題與黃教授進行了讨論，黃教授從傳統文化、機關的制度職能等角度對于這些問題給出了自己的理解。

提問環節，同學們就法理的實證法化、公共利益與法理關系、習慣與制定法之規定等問題請教了黃教授，黃教授就同學們關心的問題給予了耐心和精彩的回應。