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比較法研究

《比較法研究》2013年第4期目錄及摘要

日期:2013-09-06 00:00    點擊數:    來源:

論 文

域外案件管理改革的借鑒與啟示……………………………………………江必新

全球化趨勢下我國法律發展的自主性………………………………………王莉君

法學實驗論綱…………………………………………………………………朱全景

德國公司決議瑕疵訴訟濫用問題研究及啟示………………………………丁  勇

證明标準的經濟學分析………………………………………………………張  卿

對裁量基準的正當性質疑與理論回應……………………………周佑勇  熊樟林

備案抑或登記?——特倫斯土地登記制度中的異議備案與中國不動産異議登記制度之比較……………………………………………………………………劉國慶

證券内幕交易罪的認定——基于刑事推定的展開…………………………缪勁翔

确定WTO貿易報複形式的法律标準和仲裁實踐……………………………齊倩倩

法政時評

金融消費者有什麼權利?

——也談美國2010年《消費者金融保護法》 ……………………………唐應茂

如何保障住房權?——比較憲法的案例思考………………………………聶  鑫

中國刑事拘傳存在的問題及其變革…………………………………………郭  爍

法學譯介

2012年中國刑事訴訟法改革:帶來多少變革?

………………………[德]約阿西姆·赫爾曼(Joachim Herrmann)(顔九紅 譯)

脆弱性主體——錨定人類境遇的平等

………………瑪薩·艾伯森·法曼(Martha Albertson Fineman)(王新宇 譯)

人文對話

《比較法研究》雜志創辦伊始的頭三腳……………………………………董璠輿

 

 

域外案件管理改革的借鑒與啟示

 

江必新

中南大學法學院教授,博士生導師

 

摘  要:近幾十年,兩大法系國家為應對訴訟遲緩、案件積壓、訴訟成本等問題采取了一系列管理的改革措施,雖然二者改革模式與過程不盡相同,但均旨在通過案件管理實現訴訟程序的經濟高效,司法資源的有效整合,審判結果的實體公正以及糾紛的實質性解決。我國的司法改革在積極的推進當中,審判的質量和效率同樣存在問題,立足國情、借鑒域外的有益經驗,加強審判管理是妥善解決當前問題,保障司法活動公正、順利進行的重要機制。

關鍵詞:審判管理  案件管理  域外經驗

 

 

全球化趨勢下我國法律發展的自主性

 

王莉君

中國青年政治學院法律系副教授,法學博士

 

摘  要:“全球化”趨勢對主權國家的法律實踐産生了明顯的影響。在“全球化”背景下,我們面臨着如何對待本國法律傳統、域外法律經驗以及如何改進本國法律制度等尖銳問題。在各種争論中需要堅持的一點是,法律發展的基本推動力來自于其創制主體所面臨的社會現實。本國法律傳統、外國法制經驗,都可以為解決問題,推動法律生成、變化而提供重要的信息,但它們并非一國法律發展的決定性因素。在傳統與當下、本土與域外法律制度的複雜互動之中,法律的發展往往會通過具體的曆史實踐表現出不同于以往、不同于他人的自主性特征。即使在全球化時代下,我國仍然可以并且需要堅持法律發展的自主性。

關鍵詞:全球化  法律傳統  法律移植  自主性

 

 

法學實驗論綱

 

朱全景

國家檢察官學院副教授,法學博士

 

摘  要:探索法學理論和法律現實之間的确定性聯系,使法學理論能真正地概括和反映法律現實,必須進行法學實驗。本文首先解釋和分析法學實驗的概念和要素,然後分析為什麼需要法學實驗以及如何進行法學實驗。法律的實證分析不能包涵和替代法學實驗,法學實驗恰恰能彌補實證分析的局限。在缺乏原創性法學理論的中國,法學實驗是打破西方法學理論統治、改造現有法學研究範式的重要途徑。

關鍵詞:法學實驗  法學理論  法律現實  研究方法

 

 

德國公司決議瑕疵訴訟濫用問題研究及啟示

 

丁  勇

華東政法大學國際金融法律學院講師,德國慕尼黑大學法學博士

 

摘  要:本文詳述了長期困擾德國公司法理論和實踐的公司決議瑕疵訴訟濫用問題,在全面分析濫用成因及總結現有應對措施的基礎上,文章指出濫用問題的核心症結在于訴訟提起即可阻礙決議執行的“登記障礙”制度,而我國正在制定中的公司法司法解釋四中的相關規定極有可能形成類似制度而重蹈德國覆轍。文章提出應當遵循和回歸民事訴訟的基本原理,以我國民訴法新确立的行為保全制度及規則來調整訴訟提起與決議執行的關系,合理平衡原被告雙方在中止決議執行問題上的利益沖突,從而從根本上消除濫用可能。

關鍵詞:決議瑕疵訴訟  濫用  登記障礙  中止決議執行  行為保全

 

 

證明标準的經濟學分析

 

張  卿

bevictor伟德官网法與經濟學研究中心副教授,法學博士

 

摘  要:盡管我國最新修訂的《刑事訴訟法》正式将“排除合理懷疑”作為證明标準,但我國法學界對如何設定證明标準仍存在較大争論,如最高法院沈德詠副院長“甯可錯放、也不可錯判”的觀點引起的巨大争議。本文采用法經濟學的分析框架,詳細闡述了證明标準的設定應使行政成本和錯誤成本之和最小化,并比較分析了刑事、民事和行政訴訟的證明标準。國内對證明标準的傳統法學分析在系統一緻性、全面性和可解釋性上存在不足,而法經濟學的比較分析可以彌補上述不足,并提出被傳統法學分析忽視但卻影響證明标準設定的一個極為重要的因素——舉證責任人為達到證明标準的要求需付出的成本,即行政成本。将該分析框架運用到最高院公報案例廖宗榮訴交警案中,可以得到不同于原判決的新結論,即該案證明标準可以進一步提高,法院有充分理由判交警敗訴。

關鍵詞:證明标準  行政成本  錯誤成本  法經濟學分析  廖宗榮訴交警案

 

 

對裁量基準的正當性質疑與理論回應

 

                 周佑勇  東南大學法學院教授,法學博士

                 熊樟林  東南大學憲政與人權法研究所

 

摘  要:面對來自理論上對裁量基準正當性的質疑及其對實踐認識的消極影響,亟待在糾正對裁量基準屬性定位的基礎上對其權力來源的合法性和控權邏輯的有效性加以檢讨,并作出合理的回應。考察裁量基準權力來源的合法性,其在憲政框架下的正當性基礎直接源于西方“法律保留原則”的發展與“禁止授權原則”的超越,也與我國憲政體系并不相違背。在功能上,裁量基準作為一種行政自制,通過“自我控權”能否解決對裁量權的有效控制即控權的有效性問題,則通過行政自制理論的合理性證明,加之内含于裁量基準中的功能主義建構模式的優越地位,亦能獲得全方位澄清。

關鍵詞:裁量基準  正當性  規則主義  行政自制  有效性  功能主義

 

 

備案抑或登記?

——特倫斯土地登記制度中的異議備案與中國不動産異議登記制度之比較

 

劉國慶

澳大利亞堪培拉大學助理教授,法學博士

 

摘  要:特倫斯土地權屬登記制度(Torrens Land Title Registration System)是19世紀澳大利亞對地産權的産生和變更進行公示的主要方式。它被許多普通法國家采納。它的核心是保護交易安全、降低交易成本、提高整體社會效益。它把登記行為從記錄權利上升到産生權利的高度,從而使登記在冊的權利具有了不可推翻性。其異議備案制度也遠比我國目前的異議登記制度所保護的權益寬泛得多。而我國《物權法》關于異議登記的規定過于簡單,這是與其制度本意适得其反的做法。

關鍵詞:異議登記  可異議權益  特倫斯土地登記制度

 

 

證券内幕交易罪的認定

——基于刑事推定的展開

 

缪勁翔

北京大學法學院經濟法專業博士研究生

 

摘  要:針對我國内幕交易犯罪易發多發的現狀以及對其規制難的問題,宜将内幕交易罪主體規定為一般主體,并運用刑事推定對被追訴人的主觀方面進行認定;允許被追訴人對推定提出“不構成内幕信息”、“并非利用”等反駁;在内幕信息“偶然獲知”或“二次轉手”等場合,如果行為人之間沒有可識别的關系,可成立有責性的例外。

關鍵詞:内幕交易  内幕信息  推定  反駁

 

 

确定WTO貿易報複形式的法律标準和仲裁實踐

 

齊倩倩

對外經濟貿易大學國際經濟法專業博士研究生

 

摘  要:中止減讓或其他義務作為WTO争端解決機制中最後的、最強有力的強制措施,在争端解決執行程序中具有重要的地位。WTO體系下的“報複”制度對傳統國際法上報複概念的一大突破是引入了“交叉報複”,豐富了報複的形式,增強了報複的威懾作用。DSU第22.3條對申請方在選擇報複形式時應遵守的原則、程序和條件作了具體的規定,仲裁實踐中對這些内容作了進一步闡釋和發展。

關鍵詞: WTO  DSU  交叉報複

 

 

金融消費者有什麼權利?

——也談美國2010年《消費者金融保護法》

 

唐應茂

北京大學法學院副教授,耶魯大學法律科學博士

 

摘  要:近年來,國内讨論美國2010年《消費者金融保護法》的文獻很多,但是,對于它究竟保護金融消費者什麼權利這一重要問題,幾乎沒有文獻涉及。本文指出,至少有三個原因可以解釋這一現象:第一,這部法律是組織法,不是權利法,沒有明文規定任何權利;第二,這部法律整合了過去30年間出台的20來部法律,但這些法律沒有形成一個可以直接移植的消費者權利的邏輯體系;第三,前述20來部法律賦予消費者的權利是附着于具體金融産品或服務的具體權利,并沒有一個普遍适用于不同金融産品或服務的消費者權利。本文進一步指出,前述國内文獻在讨論法律對金融消費者保護方面存在的問題,實際反映出簡單的法律移植進路在技術和觀念上存在的固有問題。

關鍵詞:金融消費者  消費者保護  權利  法律移植

 

 

如何保障住房權?

——比較憲法的案例思考

 

聶  鑫

清華大學法學院副教授,法學博士

 

摘  要:住房保障權在各國的憲法地位不同,在英、美它并非憲法權利,在德國基本法與愛爾蘭、印度憲法上它是默示的憲法權利,而德國魏瑪憲法與南非憲法則将其作為憲法明文規定的權利。作為社會福利權的住房保障權首先并非高深的憲法理論,而是需要具體落實的社會政策,它根源于社會的需要。而由于财政、土地等稀缺資源的限制,住房權的落實困難重重。本文重點介紹了國外幾個與中國問題相關的典型案例,其中印度與德國的案例,也許對我國住房權的實現可以提供一些有益的路徑與方向;而南非案例的虎頭蛇尾,或許也能為中國保障房政策的完善提供一些經驗與教訓。

關鍵詞:住房保障權  社會福利  比較憲法  案例

 

 

中國刑事拘傳存在的問題及其變革

 

郭  爍

北京交通大學法學院講師,法學博士

 

摘  要:在刑事強制措施體系中,拘傳應該是一種到案手段,與羁押性措施及羁押替代性措施并列。在中國刑事司法實踐中,作為刑事強制措施的拘傳制度被作為行政強制措施的留置制度基本架空,産生了諸多與人權保障的刑事訴訟基本理念相悖的現象,亟待解決。然而,改革的思路絕不是直接取消留置制度的簡單化做法,而應在正确厘定“刑、行”邊界的基礎上,進一步完善兩種制度。

關鍵詞:拘傳  留置  強制措施  到案措施

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